任何時代的任何哲學家必須面對他人,
有些出色的哲學家一開始也站在少數那邊,
所以我並不特別擔心,該煩惱的只有論證。

……
特立獨行的人不盲從群眾是跟隨證據與論證。


面對各種事件,人們嘗試建立「模型」以解釋事件的前因後果。但是人不是神,這個基於「常態經驗」建立的模型畢竟不是「真實」,因此存在了界外值(outlier)無法解釋。作為一個解釋事件前因後果的人,「理性」上應該是參採不同模型以應對遭遇的事件。如果這個想法是正確的,刑法有所謂的三階論與二階論,而後者被認為是少數。這個少數是「支持者」的數量,但本文認為,一個被支持的模型,必有其過人的解釋能力,但無法解釋所有事件,而所謂多數支持的模型,應該是常態經驗上有較佳的解釋力,不過基於模型終究不是「事實」,總會有解釋無法周全的時候,此時如果「基於某些更有力的前提下」,改用其他模型解釋如果能得到更好的成就前提時,模型間的交互參照是基於「理性」的選擇,畢竟模型是用來解釋用的,執著單一模型似無必要,除非對模型的「信仰」已如同「宗教」,信者恆信,不信者恆不信。但本文認為,以刑法的角度,這是用來評價行為人的「惡性」以「充分評價」,那麼三階論若有解釋不如二階論者,就特定個案採二階論者何妨!

例如誤想防衛與偶然防衛這二個事件,在三階論與二階論時,解釋上是有所不同的,因此用以評價的刑罰亦有不同。就此二種個案,本文認為基於TB、R與S的結構及評價行為人的惡性的前提下,誤想防衛宜採二階論解釋,而偶然防衛宜探三階論。

以上圖由「時序」串起違法性R、構成要件TB與罪責S的關係時,T1的R所建構的形勢是驅動T2時點行為人基於「目的行為論」的前提下其TB的理由,那麼T3時點的對於行為人的評價是基於前二項要件的綜合評估。由於分則對刑度的論處,亦即責任的輕重主要是以「既遂」或「未遂」而定,因此,R與TB的綜合評價在於決定既未遂,而此既未遂恰好是行為人的主觀與客觀的一種評價。

以誤想防衛而論,採三階模型時,TB該當,但不存在正當防衛的R,因此,行為人的行為具有「不法」而被評價為「既遂」,但行為人此既遂是「非完全惡性」亦即「非毫無理由」的法益侵害。採二階論模型者,客觀上具有「不法」,但主觀上則不具有不法,亦即行為人T2的行為係基於其主觀上誤以為存在R的形勢,這是行為人的「過失」,因此,客觀上的不法與主觀上的不具不法的綜合評價即為「過失」。從解釋的能力來看,誤想防衛能在不法性充分評價行為人的行為,但三階論模型不能,亦即「過失」的不法性顯較「無差異」的「既遂」來得更有解釋力,亦即三階模型對「主觀惡意不存在卻論以既遂」改論以二階模型的「過失」。

以偶然防衛而論,採三階模型時,TB該當,但行為人主觀上並不存防衛的意思,因而其行為係「無知於R所建構的形勢」,是一種非基於R的TB,如此行為人的行為人,是一種完全的惡性,或者說是「毫無理由」地法益侵害。採二階論者,客觀上被評價不具不法性,而主觀上被評價為不法,因此,行為人的行為被評價為「未遂」。但行為人的完全惡性卻因模型之故被解釋為「未遂」恐有評價不足之慮。

採二階模型,顯然對「完全惡意」的行為人卻僅評價「未遂」,改論以三階模型時,即能充分此惡性為「既遂」:

綜上, 或許在解釋個案時,優先利用三階模型,但遇界外個案時,宜放棄三階模型而探二階模型。從模型的輔助功能而言,「理性」上本無「從一而終」之要求,只有「發現真實」的堅持。或許這樣的想法對於「純正法律基因」的法律人而言,是種「大逆不道」,「離經判道」的「異見」。

正所謂「優秀的思維模式不是捧著一個觀點不放,即使那已經是最好的也不行」![1]


朱立安.巴吉尼(著),陳岳屒(譯),哲學家是這樣思考的,商周出版,2023牛7月6日,初版,頁268-269。

[1]朱立安‧巴吉尼(著),陳岳辰(譯),哲學家是這樣思考的:讓人變得更理性、更聰明、更良善的十二個思考原則,商周出版,2023年7月6日,初版,頁138。