單一行為論「詐術」

業於 2023-07-17 由 黃聰明 更新

電腦詐欺罪三則條文皆涉及程式的操作。由於程式的操作包括接近程式與使用程式,因此,電腦詐欺罪三則條文所涉及者應該會有二階段的行為:

如此在評價上,在何時點上的不正方法可被評價為詐欺?

從詐欺罪談起

第339條詐欺罪的構成要件「詐術」,有定義為「以欺罔方法使人陷於錯誤」[1],惟此定義中「欺罔」一詞,其明確性似嫌不足,且從概念的內涵與外延加以檢視,定義中似同時混有「行為人的方法」與「被詐欺者被詐欺時當下的狀態」亦非妥當,在不改動其定義下,「使人陷於錯誤」應為形容詞用以修飾行為人的手段,故「使人陷於錯誤的欺罔方法」亦較妥善,例如學者陳子平的定義:「使人陷於錯誤的行為而言」[2],惟仍有明確性的疑慮,亦即「使人陷於錯誤的行為」其內涵是否僅外延至「詐欺罪」的類型?例如,用藥劑使人神智不清而至錯誤地交付財物,此恐與第328條的強盜罪的外延有重疊之處。

條文中,詐欺罪的構成要件係「以詐術使人將本人或第三人之物交付」,因此,「詐術」一詞應為「名詞」,此與定式結構中的「施行」或「行使」的受詞係「詐術」的詞性相符,且刑法的英文版本中,fraud亦為介係詞by的受詞,「by fraud」即是指行為人憑藉fraud手段:

A person who by fraud causes another to deliver to him…

依此名詞詞性,倘所謂「行使詐術」者,係傳遞與事實不符合的資訊,則「詐術」其意係「與事實不符合的資訊」,其中「資訊」為名詞詞性,而「與事實不符合的」則修飾該名詞並限制其特徵屬性。「傳達詐術的方法」,包括「文字、語言、行動/可推知的舉動等任何方式傳達」[3]。不過亦有學者認為詐術係一動詞者,例如:

一、學者林山田認為,稱詐術係指傳遞與事實不符的資訊的行為,包括虛構事實、歪曲或掩飾事實等手段[4]

二、學者黃榮堅認為「詐術行為」係「以作為或不作的方式傳遞與事實不符的資訊[5]」。

三、學者陳子平認為本罪行為乃「以詐術使人將本人或第三人之物交物」,即欺罔他人,騙取財物。所謂「欺罔(欺騙、使用詐術)」係指使人陷於錯誤的行為而言[6]

三、學者林東茂稱「詐術」是指,傳遞不實的資訊或傳達不實的訊息[7]

四、學者古承宗稱所謂「詐術」是指就特定事實提出虛偽的陳述[8]

綜上所述,不論動詞或是名詞,核心概念都是「不實的資訊」,就此而論,行為人意圖藉此不實資訊為被詐欺者係接收後,經其「訊息處理」而取得其交付之財物。評價上,本罪被評價者乃施用詐術此單一行為,此行為獨立成罪──訊息傳遞與客觀事實不符:

從刑法體系說起

再從刑法含有「詐術」及偽造相關罪章的條文結構亦可觀察出,關於傳遞不實訊息的「施以詐術」行為係獨立成罪,而其前行為亦單獨成罪,並未將評價基準納入條文中,因此,二行為各自獨立且與施用詐術有關者僅後行為:

五‑128 詐術相關之單一犯條文

資料來源:作者自製

再從刑法非偽造罪章但與「傳遞不實訊息」本質相關之條文,亦可觀察出,其評價係獨立於傳遞不實訊息[9]

五‑129 傳遞不實訊息之單一犯條文

資料來源:作者自製

以偽卡為例,學者甘添貴認為:倘以偽造、變之金融卡,擬取得他人之提款或轉帳等利益,須以不正方法,由自動付款設備取得他人之存款,或以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備,製作財產權之得喪變更紀錄,始足當之[10]」。以此意見併同參考其在《自動付款設備詐欺罪之不正方法[11]》一文中認為「取得提卡之行為與由自動提款設備提款之行為,應予以分開觀察[12],不宜混為一談」,認為僅是「偽卡」不足以該當「不正方法」,尚須有後續的不正行為。亦即前置行為不該當詐術的行使。亦即電腦詐欺罪部分,誠如學者古承宗提出「近用資料權限」,認為:「不論是偽造他人的提款卡,或是持有他人提款卡且輸入正確密碼,均屬本罪所規定的不正方法[13],……。」

結論

綜上,如果第339條之3的模型如下,應如何解釋條文中的「不正方法」?

觀察此模型,第339條之3條文中之「不正方法」係「傳遞不實訊息」的前行為,置於「詐欺罪」脈絡下,該行為本不屬詐術之施用,是否該當其他犯罪,應獨立評價,亦即應從本罪之條文中刪除以符合現行相關條文在系統解釋上的一致,況且此結論甚至亦符合學者黃榮堅的說法:「電腦詐欺所要處理的是所謂類似詐欺的電腦行為,所謂電腦詐欺除了是沒有一個人詐為現實上被欺騙的對象以外,其他詐欺罪的基本性質應該都還必須要具備,才能說是類似詐欺[14]」,現行條條文中的虛偽資或不正指令即具詐欺罪的基本性質。至於前行為既不屬於詐欺罪的基本性質,故評價上不應採「連言構成要件」的二階段行為論模型。有學者亦認為:我國之立法例所使用「輸入虛偽資料」與「輸入不正指令」之立法例已經足以彰顯詐欺罪之內涵,似乎沒有必將構成要件之「不正方法」解釋成描述資料操緃行為是在未授權下進行;……。本文認為,資料操緃行為是否在授權下進行並不是詐欺罪所考慮之重點,是否製造了輸入虛偽資料與不正確程式等影響資料處理程序之結果之行為才是關鍵[15]

曾有有學認為「條文規定的『將虛偽資料或不正指令輸入電腦』,已經很楚的指出,這是不正方法[16]」容有誤會,或謂「難以想像有什麼是『輸入虛偽資料,但非不正方法』而不成立犯罪[17]」。這樣的說法其實是不成立的。「輸入虛偽資料或不正指令」在「測試資訊安全」的脈絡下,是「正當的」。

故「條文規定的『將虛偽資料或不正指令輸入電腦』,已經很楚的指出,這是不正方法[18]」容有誤會,或謂「難以想像有什麼是『輸入虛偽資料,但非不正方法』而不成立犯罪[19]」就是這種情況,而且此乃資訊安全的「日常」,並非殊難想像。

最後,再以一則關於第339條之2的判決說明如下。

林俊傑(行為人)意圖為自己不法之所有(主觀意圖),於109年2月14日上午8時10分及13分許(時間),在址設新竹縣○○鄉○○街00號之中華郵政新豐山崎郵局(地點),接續將上開提款卡插入郵局附設自動櫃員機1號機及3號機,並輸入提款卡密碼後操作自動櫃員機,使自動櫃員機辨識系統陷於錯誤,誤認其為有正當權源持卡人,而以此不正方法(冒充本人,客觀構成要件)接續由該自動櫃員機領取現金新臺幣(下同)2萬元、6,800元(共2萬6,800元)得手(取得他人之物)。 臺灣高等法院 111 年度上易字第 717 號刑事判決。

依第339條之2現行條文,其模型如下:

倘以電腦的操作模型觀察,行為人的行為及不正方法涉及的時機模型如下:

但是依詐欺罪係單一行為論的評價,係關於訊息傳遞經評價為不實者,則不正方法的時機應為T1,至於該時點前的不正方法雖亦為不正方法,但非屬詐欺罪所要評價之不正方法:


[1] 陳煥生、劉秉鈞,刑法分則實用,一品文化出版社,109年8月,七版,頁607。

[2] 陳子平,刑法各論(上),元照出版有限公司,2019年9月,四版第1刷,頁597。

[3] 盧映潔,刑法分則新論,新學林出版股份有限公司,2021年8月,十七版一刷,頁743。林山田,刑法各罪論(上冊),元照出版有限公司,2006年11月,五版二修,頁453。

[4] 林山田,刑法各罪論(上冊),元照出版有限公司,2006年11月,五版二修,頁452。

[5] 黃榮堅,刑法問題與利益思考《刑法解題─關於詐欺等財產犯罪》,元照出版有限公司,2003年10月元初版第3刷,頁81。

[6] 陳子平,刑法各論(上),元照出版有限公司,2019年9月,四版第1刷,頁597。

[7] 林東茂,刑法分則,一品文化出版社,109年2月,二版,頁169、177。

[8] 古承宗,刑法分則:財產犯罪篇,三民書局股份有限公司,2020年9月,修訂二版一刷,頁239。

[9] 由第310條第3項「能證明其為真實者,不罰」,故第1項則為「非」真實。另參照司法院釋字第509 號解釋意旨,行為人若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者,因欠缺犯罪故意,固不得遽以誹謗罪相繩;但如行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知,卻仍執意傳播不實之言論,或有合理之可疑,卻仍故意迴避真相,假言論自由之名,行惡意攻訐之實者,即有處罰之正當性,自難主張免責(最高法院 110 年度台上字第 389 號刑事判決)。此外,此見解亦可參見何文忠、竺琦玫(譯),揚.索克爾(Jan Sokol)(著)(註301)乙書第195頁。

[10] 甘添貴(註296),頁165。

[11] 甘添貴(註73),頁22-23。

[12] 這樣的見解應與蔡聖偉(註66)乙文中所謂的「本罪所要處罰的行為很明顯不是提款卡的『取得』行為,而是提款卡的『利用』 行為」是相同的。

[13] 古承宗(註66),頁342-343。

[14] 黃榮堅(註8),頁20-21。

[15] 蔡蕙芳(註8),頁23-98。

[16] 林東茂(註173),頁180。薛智仁(註42),頁149-185。

[17] 許恆達(註5),83-162 頁。

[18] 林東茂(註173),頁180。薛智仁(註42),頁149-185。

[19] 許恆達(註5) ,83-162 頁。

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
刑法「異」見書
jidca2004@yahoo.com.tw

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