三個前提
假設有三個基本前提如下：
個案檢討
基於此三前提檢討下列情況：
個案一
106 年司法特考三等司法官綜合法學（一）（刑法、刑事訴訟法、法律倫理）第一試考題：
甲與乙進入一家珠寶行，自稱緬甸珠寶商，兜售五顆頂級緬甸蛋面翡翠。為取信店家 A，表示可由店家指定鑑定師鑑定真偽，經鑑定後，A 確定為真貨。雙方議價時，甲、乙二人互相掩護，暗中將真翡翠掉包換成人工假翡翠，最後以 120 萬元成交。A 待他倆離去後，再檢視翡翠，才驚覺被掉包成假貨。甲、乙成立何罪？
（A）侵占罪的共同正犯
（B）搶奪罪的共同正犯
（C）竊盜罪的共同正犯
（D）詐欺罪的共同正犯
此題一般解答為D。但本文的疑問是：客觀上，被害人是在「經鑑定後，A 確定為真貨」時「信以為真」，接下來議價時行為人才「暗中將真翡翠掉包換成人工假翡翠」，亦即施用詐術，因此，本題在客觀上係「信以為真->施用詐術->交付財物->受有損害」，並未符合前提一的定式結構。
個案二
98年公務人員特種考試警察人員三等考試刑法與刑事訴訟法試題：
甲若致電乙佯稱：「汝之子因背書借貸 50 萬元，遭人挾持，須匯款始得釋放」云云。乙因護子心切，未加查證即依甲之指示，匯款 50 萬元至甲父之帳戶，旋遭甲提領花用。則甲之刑責又應如何？
此題一般解答為第346條恐嚇罪，其原因是被害人並「非自願」，且並非「交換」財物。但此題在客觀面上符合前題一，蓋被害人係「自願處分財物」。至於主觀面上，被害人隱忍屈從，並未已致違背其意願之程度，亦符合前題二。因此在主觀上是第3339條與第346條。基於這樣的案例，由於前提三，二罪形成白馬非馬的屬性關係：第339條是「馬」，而第346條是「白馬」：
個案三
106年公務人員特種考試警察人員四等考試刑法概要試題：
甲、乙二人共同謀議詐騙丙，甲先在電話中假借檢察官偵查犯罪之名義，要求丙將十萬元匯入指定帳戶，丙誤信甲的說詞而把十萬元匯入該指定帳戶。金額全數匯入後，乙持提款卡至便利超商的提款機將該筆款項領出。試問甲、乙的刑責應如何論處？
此題一般解為第346條，因為被害人並非基於「交換」亦即「處分財物」而交付，而且「自行添加了」因為「檢察官」之故，被害人有「心生畏懼」。與第二種情況相同，此題同時符合前題一、前提二與前提三。
個案四
98 年度司法特考三等司法事務官法律事務組刑法考題：
甲看見國中生 A 正使用行動電話與人交談，見有機可乘，上前佯稱是某單位的便衣刑警，因為附近有人東西被竊，竊賊特徵與 A 相似，A 必須當面和被害人對質，要求 A 將錢包與手機交給他暫時保管，A 擔心被誤認為賊，而惹來麻煩，遂交出財物，甲隨後則伺機逃逸。問：甲成立何罪？
一般解答，因為該國中生並非基於交換亦即「處分財物」而交付，而且「擔心被誤認為賊」因此並未「心生畏懼」，故解為第320條之罪；另有學者（林東茂）認為被害人是在心理強制的狀態下所為之「同意」移轉持有關係，係屬無效之同意，故行為人仍成立竊盜罪。33 年上字第 1134 號判例則從「交付財物」的觀點檢討：
刑法上之詐欺罪與竊盜罪，雖同係意圖為自己或第三人不法之所有而取得他人之財物，但詐欺罪以施行詐術使人將物交付為其成立要件，而竊盜罪則無使人交付財物之必要，所謂交付，係指對於財物之處分而言，故詐欺罪之行為人，其取得財物，必須由於被詐欺人對於該財物之處分而來，否則被詐欺人提交財物，雖係由於行為人施用詐術之所致，但其提交既非處分之行為，則行為人因其對於該財物之支配力一時弛緩，乘機取得，即與詐欺罪應具之條件不符，自應論以竊盜罪。
但學者的看法無法解釋前題二，被害人的「合意」性交為何是合意，被害人仍是處於「權勢」的心理壓力，依其見解仍應視為「無效之合意」。本文同意此題，被害人並未有「處分財物」的意思而交付財物。但解題者並未說明國生中自願交付，為何是「未經同意，破壞持有、建立持有」。本文認為這個部分涵攝的事實是「被害人只是暫時交出」持有權仍為其所有，惟行為人竟「伺機逃逸」，此行為人即為「未經同意，破壞持有、建立持有」。另外，本文認為應該當第325條而非第320條，因為被害人在現場。此情形與108 年司法特考三等司法官第一試綜合法學（一）（刑法、刑事訴訟法、法律倫理）考題相同：
甲至手機店佯稱要購買手機，老闆乙將手機交予甲供其觀看，甲竟趁乙轉身接電話時，攜帶該手機逃逸。依實務見解，甲應依何罪名論處？
(A)詐欺罪
(B)侵占罪
(C)竊盜罪
(D)搶奪罪
另有100 年司法特考三等司法官第一試綜合法學（一）（刑法、刑事訴訟法、法律倫理）考題，其中選項完全沒有竊盜罪：
計程車司機甲載送乘客 A（A 攜有行李一批置於計程車行李箱中）欲赴某地，途中甲意圖不法所有，故意將車熄火，佯稱引擎故障，告知 A 為安全起見，請 A 暫行下車等候甲修車，A 信以為真下車等候，甲見 A 甫下車即急駛離去。試問：依實務見解，甲應負何罪責？
（A）甲以詐術使 A 陷於錯誤而交付財物，應成立詐欺取財罪
（B）甲持有 A 之物，易持有為所有，應成立侵占罪
（C）甲以詐術使 A 無法抗拒而強取財物，應成立強盜罪
（D）甲乘 A 不備、強取財物，應成立搶奪罪
其實本題與法務部（75）法檢（二）字第 1013 號的法律問題是相同的，
討論意見：
甲說：甲以詐術使乙陷於錯誤而交付財物，應成立詐欺罪。
乙說：甲將持有之物，易持有為所有，應負侵占罪責。
丙說：甲乘乙不知而竊取財物，應成立竊盜罪。
丁說：甲乘乙不備而強取財物，應成立搶奪罪。
戊說：甲以他法使乙無法抗拒而強取財物，應成立強盜罪。
結論：採丁說。
一、該行李仍為乙所持有，且乙並未依己意交付甲，故與侵占罪、詐欺罪構成要件均有未符。
二、甲將計程車強行開走，並非乘乙不知而竊取之，亦非使乙不能抗拒而強取，自與竊盜罪、強盜罪構成要件有間。
三、核甲所為，顯係以詐術之方法，使乙不及抗拒，而強取乙持有中之物，應成立搶奪罪。
審查意見：採丁說。
座談會研究結果：照審查意見通過。
法務部檢察司研究意見：同意座談會研究結果，以丁說為當。
個案五
97年東吳法研所試題：
甲騎機車去加油，加滿油之後才發現自己忘了帶錢包。趁工讀生轉身放置油槍之際，迅速騎上機車逃走。
本題符合前提一與前提二。但「主觀上」並無故意，不構成詐欺罪。
個案六
誇大不實的廣告
一般認為不構成，因為廣告就是有一定程度的誇大。但本文認為，誇大不實的廣告符合前提一。但不構成詐欺罪是因為該廣告係基於「市場經濟」，誘使購買，因此，不該當「不法」。
