階段之白馬非馬

業於 2023-11-15 由 黃聰明 更新

下圖各罪間具有前後的「階段性」:

競合時,學說有所謂「不罰之前行為」或「不罰之後行為」(或稱與罰後行為),實務則是「重罪吸收輕罪」。但這樣的評價適當嗎?

行為人之行為具有可罰性,係因「製造風險,實現風險」,而刑罰高低在罪刑相當原則的制約下,係以「風險高低」予衡量並評價。從「風險」角度觀察,以210條及第195條第1項為例,後者具有「意圖供行使之用,而……」,顯然係因此客體具有「流通性」,而偽變造的目的既在流通,倘無意外則必然流通,故偽變造的當下,流通於外的「公共信用風險」已然具足。但第210條的客體,在偽變造當下並不具備「意圖供行使之用,而……」,因此,其對「公共信用風險」的侵害在於第216條,因此,從風險的高低而言,偽變造貨幣在於「偽變造」的時點,而偽變造私文書則在於「行使」的時點:

而以「風險」衡量及評價在實務判決本亦有之,例如,最高法院 100 年度台上字第 6621 號刑事判決:

行為人於完成犯罪行為後,為確保或利用行為之結果,而另為犯罪行為時,倘另為之犯罪行為係前一行為之延續,且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害,按之學理上所謂之「不罰之後行為」(或稱與罰後行為),固應僅就前一行為予以評價而論以一罪;惟若前後之行為已分別侵害數法益,後行為之不法內涵並已逾越前行為所該當犯罪不法內涵之範圍時,則另為之後行為顯具一般預防之必要性,而非屬不罰後行為之範疇,自應加以處罰,否則即違反充分評價原則

故衡量及評價時,只看風險不看輕重,只看風險不論前後!統計上,不同的事件有其不同的機率分配,刑法在評價時,似應有不同的機率分配的想法,而非只有「輕重」不論「風險」,只有「前後」不論風險。

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
刑法「異」見書
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