偽造文書及印文罪的幾個看法

業於 2023-12-05 由 黃聰明 更新

本文將針對幾個關於本罪章的一些觀點提出看法。

第213條與消極不作為

下面是最高法院 102 年度台上字第 5025 號刑事判決(85年度台上字第1082判決亦同):

刑法第二百十三條之登載不實公文書罪係作為犯,必該公務員明知為不實之事項並積極登載於其職務上所掌之公文書,即以積極作為之方式實行犯罪,始得成立。若僅明知其為職務上應登載之事項而故不為登載之消極不作為,因其並無登載之行為,除視其情形或成立其他罪名外,尚與該罪之構成要件有別。

在批評之前,我們先想一個情況:如果你是描繪犯罪嫌疑人的剖繪師,當犯罪嫌疑人明顯臉上有顆美人痣,你卻不繪上去,那麼就算所有特徵都有了,這會是一張「不會有損害」的畫象嗎?由此再閱上述判決,答案應該就很明顯了。

一件客觀存在的事件,不管是「該寫沒寫」或是「不該寫而寫了」,都是行為人積極造假的行為。法律人您哪隻眼晴看(seeing)到(insight)了行為人的「消極了」?第151條聚眾不解散難道也是「消極」嗎?第306條第2項也是「消極」嗎?

第214條與實質審查

73 年台上字第 1710 號判例:

刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪,須一經他人之聲明或申報,公務員即有登載之義務,並依其所為之聲明或申報予以登載,而屬不實之事項者,始足構成,若其所為聲明或申報,公務員尚須為實質之審查,以判斷其真實與否,始得為一定之記載者,即非本罪所稱之使公務員登載不實。上訴人等以偽造之杜賣證書提出法院,不過以此提供為有利於己之證據資料,至其採信與否,尚有待於法院之判斷,殊不能將之與「使公務員登載不實」同視。

臺灣高等法院暨所屬法院 105 年法律座談會刑事類提案 第 22 號審查意見及研討結果採丙說如下:

按刑法第 214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪,須一經他人之聲明或申報,公務員即有登載之義務,並依其所為之聲明或申報予以登載,而屬不實之事項者,始足構成,若其所為聲明或申報,公務員尚須為實質之審查,以判斷其真實與否,始得為一定之記載者,即非本罪所稱之使公務員登載不實(最高法院 73 年台上字第 1710 號判例意旨參照)。

依前述判例及法律問題之見解,第十章之偽證及誣告罪是否就無成立之空間,蓋偽證或誣告之內容於必定會被「實質審查」。本文認為,應採用類似最高法院 107 年度台上字第 149 號刑事判決:

刑法上所指之公文書,係指公務員基於身分關係於其職務上製作之文書,至其製作是否符合法定程式,則非所問。若由形式上觀察,其文書係假冒公務員身分,並就公務員職務上之事項所製作,即令未有公務員用印或簽名之外觀而程式欠備,然一般人既無法辨識而有誤信為真正之危險,仍難謂非偽造之公文書,如持以行使,自應負行使偽造公文書罪責。

或者如學者於168條關於虛偽陳述的「客觀的虛偽陳述理論」:陳述者的陳述內容與事實上所發生或存在者互有出入,則其審判的正確性就會受到危險,即屬虛偽陳述」。

從國家法益及社會法益通常採危險犯的立法模式,只要有「造成真正之危險」即足當之,公務員的實質審查僅是「既末遂」而已,亦即經審查為偽時檢討「未遂」而本罪既無未遂之規定,則為無罪。雖然二者的結論一樣皆為無罪判決,但目前的實務見解在說理上將造成「體系解釋」上的錯亂。

行使與第216條

偽造貨幣、偽造有價證券及偽造度量衡這些罪章的構成要件都「意圖供行使」,惟獨偽造文書罪章沒有此一要件。因此,在判斷是否足生損害時,有學者提出,其危險性必須與行為人之行使目的結合,始能加以肯定。若果,要嘛條文有問題,要嘛學者的見解只是「一塊拼圖」而非「全圖」。

因此,接下來的問題是:什麼是行使?積極主張是行使,如果不是積極主張呢?自己主張是行使,如果是他人主張呢?如果我是駭客,我駭進去通訊業者的機房將我的流量紀錄減少,如此一來我就不受流量上限的約束而有降速之虞。流量紀錄是我偽造的,使用這份紀錄的是電信業者,本文認為我仍該當偽造。本文認為本罪章文書的特性本就與「必然流通」的貨幣、有價證券與度量衡不同,因此,條文亦異其設計。此亦可從偽造貨幣、偽造有價證券及偽造度量衡這些罪章的構成要件中,完全看不到「致生損害於公眾或他人」,但本罪章卻有此要素,不禁讓我佩服「會打架」的「諸公」不是只會打架而已,更不會有「文人相輕」(是不是因為會打架的諸公本來就不是文人?)。

當然,本文之見解仍只是「一片拼圖」,亦即某個個案事實而已,並非所有社會事實的「全貎」。在此特別要強調的是,刑法分則作為個案事實的「抽象化」,在涵攝到真實的個案時,本質上無法像數學公式一樣,可以「一個蘿蔔一個坑」地代入變數值而求得公式的解,現行的實務或者學說見解,往往都足以解釋某類型的個案,卻無法涵蓋全部的個案,亦即每一種見解都是「一片拼圖」而非「全圖」,例如,第184條,對法益的侵害,目前有「四片拼圖」,本文認為組織這四片拼圖所形成的「圖像」更足以解釋本罪對人民的保護:

借用第184條的想法,應用的第216條關於「行使」在學說上產生的二種見解:積極主張文書內容與置於他人可得認識狀態,解釋上都有其適用的個案情境,與否爭執何者正確,毋寧說二種見解都只是「一片拼圖」,合併此二拼圖才足以解釋較多或者全部的個案之「全圖」。下述最高法院 99 年度台上字第 2797 號刑事判決,從文字上即同時採有二種見解:

刑法上之行使偽造公文書罪,重在保護文書公共信用之利益,不以該偽造文書所載名義製作人或機關,確實存在為必要,凡行為人提出偽造之公文書,充作真正之文書,並對其內容有所主張,足以生損害於公眾或他人,即已成立,至其行使之目的能否達到,則在所不問。而行使偽造公文書,其行使之時間,與相對人認識文書內容之時,亦非必須一致。從而行為人提出偽造之公文書,以偽作真,「對文書內容有所主張」之行使行為,自不以明示之方法為限,亦不以行為人當面直接就文書內容有所主張使相對人認識為必要,祇要將該以偽作真之文書置於可得發生文書功能之狀態下,行為人主觀上既已認識相對人足以認為其對該文書權利義務等內容有所主張,並有意使其發生,或其發生不違背本意,即已屬對該文書內容有所主張之行使行為。

公文書與第218條

一份由政府機關製作之文書,倘由其流向觀察,基本上有二種流向:

接下來思考最高法院 109 年度台上字第 2316 號刑事判決:

本件卷附「臺北市政府警察局捷運警察隊員警出入及領用槍枝彈藥、無線電機、行動電腦登記簿」(下稱系爭登記簿),依其需登載之各項內容所示,似應由該隊員警按實際出入日期、時間,及外出領用(還)槍彈、無線電機、行動電腦之型式槍號、彈數、機號,與相關領用事由、前往地點等各項如實登載,且依該系爭登記簿所示記載內容觀之,員警亦確有就退勤、巡邏備勤、返組、值班等實際執行勤務之事項予以登載,並由該員警簽署職別、姓名。果若無訛,系爭登記簿既由名義人,以文字加以記述,而記載在該登記簿上,該記載內容又係表示一定之事實,其意義符合文書之有體性、意思性、符號性、名義性之要件,自為文書之一種。而原判決亦認被告等均係值勤之捷運警察,為刑法第10條第2 項所規定之公務員。則系爭登記簿縱作為警察機關內部管理考核措施之用,然各執行警察勤務之員警,於其上登載到勤、退勤、備勤時間及領用公務上執行勤務所必須之槍彈、無線電機、行動電腦等公物事項後簽名,依上揭說明,是否與其執行警察職務無關,僅為警察主管機關對於員警之出入及領取相關物品控管之用,非屬員警職務上所掌之文書,容有再予研求之餘地。

本判決認定之文書屬上圖左側之類型。那麼偽變造此種僅供「內部管理考核之用」的公務員製作之文書是否為本罪章「公文書」?倘「公文書」係「公務員職務上」製作之文書,則認定上應無疑義。但是本罪章係「社會法益」,基此「脈絡」,本文認為本罪章保護的法益係社會法益,亦即條文中「足以生損害於公眾或他人」,因此,受侵害的就不是「國家」,進而本罪章之公文書宜為上圖右側之情形。當然上圖右側之情形仍需排除居於「私經濟地位」所為之「純私經濟行為」而製成之文書。顯然本罪之公文書為「政府機關之公務員基於機關地位製作且具有對外發生權務義務效力之文書」。

實務的「恐龍」法官們,你哪知眼睛看(seeing)到(insight)了內部管理之文書「足以生損害於公眾或他人」,掛一下眼科吧!?

基於相同的解釋脈絡,第218條第1項「偽造公印或公印文者,……」要嘛做限縮解釋,要嘛應加入「足以生損害於公眾或他人」,否則即不該當「社會法益」之脈絡。故第218條第2項相較於第1項是較佳之設計。

前面提到公文的流向,即表示公文的「行使」,是否表示「公文書」與「私文書」之間有著本質上的差異?亦即公文書的本質與貨幣、有證證券及度量衡一樣都具有「必然流通」的性質,例如,最高法院44年台上字第839號判例:

刑法第二百十八條第二項之盜用公印或公印文,必以盜取後兼有使用之行為,足以生損害於公眾或他人為構成要件。原判決既認上訴人在高雄港務警察所任職期內盜用該所關防,加蓋於該所空白公文紙上備供使用,即係盜而未用,乃未就其是否與盜用之要件相符,予以斟酌,又未於其如何足生損害於公眾或他人有所說明,遽依本條項處罰,非無違誤。

判例中「盜取後兼有使用之行為,足以生損害於公眾或他人」即表示「盜用後對外行使」。

足以生損害的認定

補習班名師陳介中著《刑法》第七版第2-126頁整理實務與學說關於「足以生損害」的認定標準有四,分別是:結果要素的解釋取向、限縮文書概念的解釋取向、實質主義的解釋取向及行為意圖要素的取向。

在說明這四種取向之前,茲圖示偽變造相關的時點如下:

本文認為(一)只要偽變造的文書的時點,並不存在該文書或時間點與原本不符時,該T0時點的文書即為偽造,即使該偽變造的文書的內容「所言不虛」;(二)該當本罪章之文書本就必須具備保證功能及證明功能;(三)具體危險犯本就必須就行為人的行為就當時的情狀具體衡量。

基於上述的前提,所謂的實質主義的解釋取向,係屬上圖用來判斷是否足生損害的「其他條件」;結果要素的解釋取向中提及偽變造技巧拙劣,根本無法取信於人,亦屬上圖用來判斷是否足生損害的「其他條件」。行為意圖要素的取向已脫離文義,但亦可歸於上圖用來判斷是否足生損害的「其他條件」。至於限縮文書概念的解釋取向,則其成立的時點是T1,此時風險已存在,但本罪並非「抽象危險犯」,因此在未納入「其他條件」時,逕以此時點論以本罪似嫌過早。

因此,與其四說各執「一片拼圖」,毌寧是以四說成就「全圖」,至於使用哪一片拼圖仍須視情狀「個案適用」。

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
刑法「異」見書
jidca2004@yahoo.com.tw

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