老僧三十年前未參禪時,見山是山,見水是水。
及即至後來,親見知識,有個入處;見山不是山,見水不是水。
而今得個休歇處,依前見山只是山,見水只是水。
討論詐欺罪時,白嫖案會出現在認定被白嫖者是否受有財產損失時。此時出現了認定財產的三個標準,其中有二個標準都與法律有關,此時白嫖案的被害者會因為其受的損害並非法律所保護或者不被非難而被認為「未受有財產損害,因而在詐欺罪的定式結構中,未能通過檢驗故「加害人」不該當第339條的詐欺罪。
但本文認為,倘從刑法的法益保護的框架來看,白嫖案自始就不在刑法的框架之內,因此就沒有所謂的詐欺罪的成立與否,整個不成立詐欺罪的關鍵不在於財產的認定標準,而在於白嫖案根本就不會刑法的標的。這情形就像是「賭債非債」,亦即基於賭博所取得之應收款並不具有民法上的「請求權」,亦即這樣的情形並非民法所保護,故民法條文中設有讓其法律上的效力歸於「無效」的規範:
民法第71條規定:
法律行為,違反強制或禁止之規定者,無效。民法第72條規定:
法律行為,有背於公共秩序或善良風俗者,無效。
那麼,刑法的法益保護的框架為何?「必須有受到『脫離社會生活秩序之範圍且值得刑罰加以制裁」之侵害時,該法益才受保護」[1],白嫖案自始就在「社會生活秩之外」,「加害人」的行為係對「社會生活秩之外」所做的侵害。
類似地,在討論竊盜罪的保護法益時常會討論到「黑吃黑」案。這一樣是劃錯重點。原先的討論如下圖左,但由於「黑吃黑」案本就在刑法的框架之外,討論的範圍應該是下圖右:
故本文不認同最高法院84年台非109號判例,特別是其中所謂「事實管領權」中的「權」:
本院按刑法上之持有,係指對物之現實占有者而言。不問其為合法或非法之占有,為維持其事實上之占有關係,藉以維護社會秩序,除原所有權人於其所有權被侵害時得依法即時排除侵害外,不容任何人未經法定程序任意變更現實占有之狀態。如有對於他人現實占有之物(含動產、不動產)予以不法侵害時,仍難解免其刑責(例如竊取、強劫或搶奪竊盗犯所持有之贓物時,仍應認其侵害竊盗犯之事實管領權而分別成立竊 盗 、強劫或搶奪等罪名是) 。
除了竊盜罪的「黑吃黑」外,關於侵占罪與背信罪在實務見解上亦有之。侵占罪部份,例如最高法院52年台上字第1418號刑事判例:
刑法上所謂侵占罪,以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限,否則不能成立侵占罪。
最高法院 92 年度台上字第 1821 號刑事判決[2]有更詳細地說明:
刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有,擅自處分自己持有他人所有之物,或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為,為其成立要件,故行為人侵占之物,必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限,否則,如其持有該物,係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有,縱其加以處分,亦不能論以該罪。
至於背信罪,則有臺灣高等法院 99 年度上易字第 2810 號刑事判決[3]的引用:
最高法院八十三年度台上字第四五八一號判決意旨內容為「刑法第三百四十二條之背信罪,以為他人處理事務者為犯罪主體;所稱為他人處理事務之緣由,固包括因法律行為而為他人處理事務之情形在內;然其因法律行為而為他人處理事務者,必須此項法律行為具備適法性者,始在法律保護之列。因之,法律行為若屬違反強制或禁止規定,以及法律行為有背於公共秩序或善良風俗,屬於絕對的、當然的、自始的無效之情形者,其基此無效之法律行為而為他人處理事務之人,如果未能盡其『受任人』任事之能事,致本人受有『損害』者,自亦不能仍繩該『受任人』以背信之罪責。此為事理所當然,否則,無以維護社會善良風俗及安寧秩序。對於依法執行職務之公務員,關於違背職務之行為,予以行求、期約或交付賄賂之行賄行為,屬犯罪行為;即使對於職務上行為而為行賄,亦屬顯然違背公共秩序、善良風俗,不應受法律之保護。」,亦即如該委託行為,係屬於違背公共秩序、善良風俗,則因不受法律之保護,不能認為受任人違背委託行為而負有背信行為,合先敘明。
相類的國家考試則有103年公務人員特種考試關務人員考試刑法試題:
A企圖行賄公務員B,將新臺幣一百萬元放置於水果禮盒內,委由完全知情之甲交付予B。甲卻持該一百萬元買運動彩券,不料開獎後並未中獎。甲乃向警察局報案,謊稱水果禮盒內之金錢被搶。試問甲之行為成立何罪?(25 分
陳子平,刑法總論,四版,頁9-10。
[2]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,92%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1821%2c20030410。
[3]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHM,99%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c2810%2c20110119%2c1。