楚有祠者,賜其舍人卮酒,舍人相謂曰:
“數人飲之不足,一人飲之有餘。請畫地為蛇,先成者飲酒。”
一人蛇先成,引酒且飲之,乃左手持卮,右手畫蛇,曰:“吾能為之足。
”未成,一人之蛇成,奪其卮曰:
“蛇固無足,子安能為之足?”遂飲其酒。
為蛇足者,終亡其酒。
第347條規定「意圖勒贖而擄人者」,該構成要件並未有「勒贖行為」,但學者認為應該要有此行為。本文無法理解的是,學者到底置主觀構成要件為何物?
先看一下總是被自視甚高的學者看不起的實務見解。下面是一則關於使用竊盜的臺灣高等法院 104 年度上易字第 839 號刑事判決判決[1]:
按竊盜罪之主觀構成要件,除竊盜故意外,尚包括「不法意圖」及「所有意圖」,所謂「不法意圖」,乃行為人認知到自己在法律上並不具合法權利而得以使自己對客體享有如同所有人地位之利益的主觀心態,亦即,行為人認知自己的取物行為牴觸法律對於財產利益的分配。至「所有意圖」,則是指行為人對於竊取之物欲排斥原權利人之支配而由自己以所有人或有權使用人地位自居之心理狀態,也就是行為人主觀上意欲持續地破壞他人對於客體的支配關係,而使自已對於客體處於類似所有人之地位。實務、學理雖承認「使用竊盜」之存在,惟按,無不法所有之意圖,取得他人之物為一時之用,或得謂之「使用竊盜」,而認與刑法上之竊盜罪有別,惟如就物為攸關權義或處分之行為,縱事後物歸原主,得否謂僅屬「使用竊盜」而不構成竊盜罪,自非無疑;且竊盜罪為即成犯,不因事後返還所竊物品,而影響其犯罪之成立(最高法院86年度臺上字第4976號、83年度臺上字第6100號判決參照)。而「使用竊盜」與犯竊盜罪後事後物歸原主之行為有別,主要在前者係自始即無不法所有意圖,因一時未能取得他人同意,暫時使用他人管領支配之物,事後即時歸還,後者則係意圖為自己或第三人不法之所有,破壞原持有人對於財物之持有支配關係,而建立新的持有支配關係,事後因某種原因,而歸還所竊取之物。兩者雖事後均有物歸原主之客觀行為,然就其自始是否有不法所有意圖,則迥然有別。再行為人是否自始即有不法所有意圖,雖屬內心狀態,然仍得由其表現在外的客觀狀態或物本身之性質加以綜合判斷,諸如有無就物為攸關權義或處分之行為、使用時間之久暫、該物是否因使用而產生耗損、是否事後為隱含某種不法的目的,而將所竊之物放回原處,並非意在歸還原物,甚而在一般相同之客觀情狀下,所有人或權利人有無可能同意行為人之使用行為等,予以綜合判斷。
也就是說,論罪科刑必須要有證據證明始足為之。以第347條為例套用上述判決:「行為人是否自始即有勒贖意圖,雖屬內心狀態,然仍得由其表現在外的客觀狀態加以綜合判斷」,倘勒贖的意圖僅能由「勒贖行為」加以判斷,例如最高法院28 年上字第 2397 號判例點出「勒取贖款,係該罪之目的行為」:
擄人勒贖罪,固以意圖勒贖而為擄人之行為時即屬成立,但勒取贖款,係該罪之目的行為,在被擄人未經釋放以前,其犯罪行為仍在繼續進行之中。上訴人對於某甲被擄時雖未參與實施,而其出面勒贖,即係在擄人勒贖之繼續進行中參與該罪之目的行為,自應認為共同正犯。
因此僅需檢討此主觀構成要件的成立與否時必然會有客觀的勒贖行為,那麼條文中即使沒有「勒贖的客觀行為」亦可藉由此主觀構成要件證立本罪之成立。例如下面這則最高法院 85 年度台上字第 3675 號刑事判決[2]:
甲○○、乙○○遂於同日晚間共同向金輪轎車出租公司租得FF-三○八五號小客車作為綁架陳傳之工具。同年月十二日清晨五時許,丙○○因與陳傳認識,恐被認出,乃推由甲○○、乙○○出面,由乙○○駕駛承租之小客車,附載甲○○至台北市○○區○○路三段與敦煌路口就服中心前之天橋下轉角處等候。迨同日清晨六時許,見陳傳自福壽宮參拜完畢步行返家,途經該處正欲步上天橋之際,二人趨前合力將陳傳押入車內。旋由乙○○駕車,甲○○坐於車後座看管陳傳,共同駛往台北市北投區關渡宮前之停車場,途中由黃烟熒持預藏無殺傷力之玩具手槍一把,與預先製作之假炸藥,向陳傳勒贖二千萬元,使陳傳不敢抗拒。嗣經討價還價結果,陳傳允給贖金六百萬元。迨車抵關渡宮停車場時,黃烟熒即將預藏之假炸藥綑綁於陳傳背部,並出示冒充之搖控器,向陳傳騙稱綑綁於其身上者為炸藥,可以遙控器使之爆炸,致使陳傳無法抗拒。並由乙○○將其大衣脫下穿於陳傳身上以資掩飾。嗣甲○○、乙○○二人於關渡宮停留近一、二小時,於同日上午八時許,再共同開車載陳傳返回其承德路三段三三○號住宅,由甲○○跟隨看管陳傳進入陳家,取出印章與定期存單、存本取息存款單(面額各三百萬元)各一張、存款簿一本,於同日上午九時許,二人再共同駕車將陳傳押赴附近之台北市○○○路○段○○○號台北市第二信用合作社大同分社(以下簡稱大同分社)提款。同日上午九時十二分許,由陳傳獨自至該分社辦理解約提款,共計提領現款六百萬元,提交於該分社附近等候之甲○○,再由乙○○、甲○○開車將陳傳載至陳傳住處對面之就服中心前,脫下陳傳所穿上開大衣,由甲○○將綑綁於陳傳身上之假炸藥拆解,再將陳傳釋放。
關於個人法益而類似的條文例如第333條第2項:「船員或乘客意圖掠奪財物,施強暴、脅迫於其他船員或乘客,而駕駛或指揮船艦者,以海盜論。」,倘依學者意見,本項仍應加入「掠奪財物」的客觀構成要件,但是依本文前述意見,這仍然是不需要的,因應可以從檢討主觀構成要件達成。
再如國家法益之第135條第2項:「意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職,而施強暴脅迫者,亦同。」,倘依學者意見,行為人僅有「施強暴脅迫」如何論以妨害公務呢?故本項仍應加入「執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職」的客觀構成要件,但是依本文前述意見,這仍然是不需要的,因應可以從檢討主觀構成要件達成。
其次,以社會法益之第195條及第196條說明「勒贖行為」客觀構成要件的不當。第195條第1項:「意圖供行使之用,而偽造、變造通用之貨幣、紙幣、銀行券者」倘依學者對第347條的見解,那麼此規定中必須有「行使行為」的客觀構成要件,果此,那麼第196條第1項:「行使偽造、變造之通用貨幣、紙幣、銀行券」不就是贅文?顯然主觀的「意圖」構成要件的成立並不以客觀的「行為」構成要件為限,否則要嘛第195條第1項為贅文,要嘛第196條第1項為贅文!故第347條的「意圖勒贖」從體系上而言,並不限於「勒贖行為」。
最後,所有意圖都可以是客觀的行為嗎?第146條第2項:「意圖使特定候選人當選,以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者」,「使特定候選人當選」的行為是什麼?難道「投票」就能「使特定候選人當選」?不可能嘛!而且「投票」行為已在條文中規定,那麼依學者對於擄人勒贖要求有「勒贖行為」的觀點,第146條第2項就永遠不可能成罪。
刑法中不乏以外在客觀事證來理解主觀意識者,以法條為例,最有共識者為第213條、第214條與第215條的關係,其關係之說理,例如最高法院 88 年度台上字第 3116 號刑事判決[3]:
刑法第二百十五條之罪,以從事業務之人,明知為不實之事項,而登載於其業務上作成之文書,足以生損害於公眾或他人者,為其成立要件。故如非從事業務之人,而係普通人使不知情之從事業務之人登載不實之事項於其業務上作成之文書,因刑法就此並無處罰明文,依罪刑法定原則,自無從逕依該法條論罪。從而,刑法第二百十五條之罪,應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用,此觀同法第二百十三條與第二百十四條之關係,其意甚明。
另外刑法對於行賄者的刑罰僅規範在第122條第3項,第121條並無相同的規定,顯然「立法用意」,不罰不違背職務行賄罪。
綜上所述,倘主觀意圖構成要件必然有其相應的客觀構成要件成立方能成罪,那麼檢討主觀構成要件時,必然要能從客觀證據上得到驗證方能成罪,那麼對於將主觀的意圖要件明文化為客觀行為並無必要,蓋二者屬於if and only if 的關係;倘支持主觀意圖構成要件的客觀證據並不限於其客觀化的行為時,那麼加上明文化的客觀行為,則不當地限縮了成罪的可能性,蓋二者屬於包含的關係。雖說此舉並未惡化行為人的地位,卻惡化了被害者的法益。
怎麼說「限縮了成罪的可能性」呢?假設意圖犯的結構如下:
依此而論,將勒贖行為化(例如前述的最高法院28 年上字第 2397 號判例點出「勒取贖款,係該罪之目的行為」)的比較:
93 年度專技高考律師考題中展現「意圖勒贖」的證據為「即與某甲商議持該槍、彈為犯罪工具擄人勒贖」,故行為人只要再有「擄人」行為即可,根本不需要有「勒贖行為」:
四、某甲原先即無故持有制式手槍一把、子彈二發以供防身之用,嗣其友人某乙得悉後,即與某甲商議持該槍、彈為犯罪工具擄人勒贖,經某甲首肯後,乃於民國九十三年一月十五日共同持上開手槍、子彈將富商某丙強押上車,擄至山區之工寮以便勒贖。甲、乙在勒贖過程中發現某丙身上有鑽石戒子一枚、銀行提款卡一張,竟共同意圖為自己不法之所有,在某丙不能抗拒之情形下予以強取,且逼問出提款卡之密碼,嗣於取得某丙家人交付之贖款新台幣(下同)一百萬元後,始將某丙釋放,其後並持上開提款卡至銀行之自動櫃員機提款,因程式設計每次最多僅能提領二萬元,甲、乙遂先後鍵入五次密碼,共領得十萬元,嗣經警調閱錄影帶而查獲上情。試問:甲、乙應如何論罪?(25%)
[1]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHM,104%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c839%2c20150820%2c1。
[2]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,85%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c3675%2c19960730。
[3]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,88%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c3116%2c19990617