竊盜侵占之油水分離

業於 2024-02-22 由 黃聰明 更新

最高法院29 年上字第 171 號判例:

上訴人受甲地郵局之委託,將其鉛子封固之郵袋運往乙地,在運送途中,對於該整個郵袋,固因業務而持有,但其封鎖郵袋內之各個包裹,仍為託運人所持有,並非上訴人所得自由支配,乃將鉛子封印拆開一部,抽竊袋內所裝包裹,實與侵沒整個郵袋之情形不同,應成立竊盜罪名。

對此判例很多都認為很離譜,因此考試中很曾出現類似考題,例如99 年警察、鐵路特種考試高員三法律政風刑法試題:

甲為宅急便送貨業務員,某日受 A 之託,將二箱頗負盛名之黑珍珠蓮霧分送給 B、C。 甲見 A 送給 B 之蓮霧為 10 公斤裝之小盒紙箱,心甚喜歡,遂將整盒帶回家,供自己 家人食用。見送給 C 之蓮霧為 30 公斤裝之大盒紙箱,乃設法打開紙箱,將其中部分蓮霧取出,轉送其親戚食用,再將紙箱封妥送至 C 處。試問甲應負何刑責?(25 分)

107 年專技高考律師第一試考題還是出了一樣的考題:

30 甲任職於快遞公司,某日運送途中,逕自將托運包裝紙箱拆開,將其內的手機取走自用,若依實務見解,甲應成立何罪?
(A)刑法第 335 條第 1 項之普通侵占罪
(B)刑法第 337 條之侵占脫離持有物罪
(C)刑法第 336 條第 2 項之業務侵占罪
(D)刑法第 320 條第 1 項之竊盜罪

本文換二個例子來看。首先是第一個例子是:

假如甲交給乙一瓶洋酒讓乙保管。第一種情形,乙把洋酒post上網拍賣;第二種情形,乙把酒喝一半後還給甲。前者是侵占,而後者因為乙僅對該「整瓶」洋酒可以持有,但甲並未同意乙可以喝掉的瓶中之酒。

接下來的第二個例子,只是把洋酒換成行動電源:

假如甲交給乙一個行動電源讓乙保管。第一種情形,乙把行動電源post上網拍賣;第二種情形,乙把行動電源拿去充電,餘下一半後還給甲。前者是侵占,而後者因為乙僅對該「整個」行動電源可以持有,但甲並未同意乙可以拿去充電。

連同判例,這三個個案都有共同的結構:一個容器,內含動產或準動產,持有容器者雖有權持用該容器但未被同意可以取用該內容。

最高法院29 年上字第 171 號判例最被詬病的是,這樣的區分的合理性在哪裡?前面是從支配的客體解釋容器與其內容物的不同。除此之外,以蓮霧例子來說,也可以這樣想:「將其中部分蓮霧取出,轉送其親戚食用,再將紙箱封妥送至 C 處」時,行為人因業務闗係而持有之容器業已履約,只論「部分蓮霧取出,轉送其親戚食用」之罪;至於「整盒帶回家,供自己 家人食用」業已該當侵占罪。接下來可能就是被覺得不合理的地方:整盒帶回家之後,不是也會開箱取出其中的蓮霧,不然怎麼食用?沒錯,開箱食用是必然的。那這個動作不也是對蓮霧的竊取?想一下第349條贓物罪,其行為人為何不可以是「前財產犯罪之人」,一般的認知是,這是與罰的後行為。其實蓮霧的例子又何嘗不是呢?成立侵占罪在先,其後開箱食用就是與罰的後行為,因此不再論竊盜罪。

思考一下搬家的個案。不過在搬家公司的個案中,貨車司機「幹走」貨車,貨車是公司的,此時他人是公司非自然人;「幹走」搬運的物品,由於搬家人員依契約同意搬家公司的「履行輔助人」持有其物,故此等物品在法律上係公司所持有,貨車司機只是再依其與公司之契約關係而現實持有此等物品。不管是哪種情形,都成立業務侵占。如果貨車司機一人公司,其「幹走」物品時,他人為搬家人員,為業務侵占。如果貨車司機是搬家人員的好朋友,其「幹走」物品時,他人為搬家人員,為普通侵占。如果搬家公司讓員工甲將搬家人員的物品都搬上車後,交由乙運到指定地點交由搬家人員的家屬時,亦即乙只能運送,並未允許可以持有車中之物品,故乙「幹走」物品時,成立竊盜罪而非侵占罪,因為甲雖然同意乙將「整車」的物品運走,但只是同意其運走後交由搬家人員的家屬,並未同意其可以持有「車中」之物品。

最後,補充一則101年 地方政府特種考試三等法制、法律廉政刑法試題:

A 出國旅遊一個月,託鄰居 B 看管門戶。某日,甲擬進入 A 屋行竊,正用萬能鑰匙 試著打開 A 屋大門之際,B 發覺有異聲,走近大聲斥喝,並擬加予逮捕。甲一時惱怒, 乃以傷害之犯意,出手毆打 B 的臉頰並猛力一推,不料,B 後退幾步,撞及牆壁, 倒地不起,經人送醫後竟成植物人。問甲之刑責應如何論處?(25 分)

其中「A 出國旅遊一個月,託鄰居 B 看管門戶」就如同上述三個個案中的「容器」與「內含動產或準動產」的情形,試問,B是否因為可以看管門戶就取走其內之物?

好了,有了前面的案例之後,下面這則100 年專技高考律師第一試考題應該是簡單的了:

16 甲受乙之委託代為保管某名畫,甲擅自將之變賣並私吞賣得之款項。問依實務見解甲應負何刑責?
(A)背信罪
(B)侵占罪
(C)詐欺取財罪
(D)竊盜罪

本題,不存在容器與其內之動產或準動產之問題,因此,不存在「油又分離」的狀態,變賣保管之物者僅須論以侵占罪。同樣地,下面這則104 年司法特考三等司法官第一試考題考題中,由於行為人本有保管之責或者說保管之權,在沒有「油水分離」的狀態下,自不成立侵占罪:

21 百貨公司店員甲,將其替顧客修改保管之套裝,穿去參加喜宴,然後寄還給顧客。下列敘述,何者正確?
(A)甲不構成犯罪
(B)甲成立刑法第 336 條第 2 項業務侵占罪
(C)甲成立刑法第 320 條第 1 項竊盜罪
(D)甲成立刑法第 342 條背信罪

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
刑法「異」見書
jidca2004@yahoo.com.tw

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