有學者認為[1]:
就「準強盜構成要件」,刑法並未若第三三○條第一項的「犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款之情形者」,採於「基本構成要件」外,另行規定「加重構成要件」的立法形式。亦即就「準強盜構成要件」來說,刑法並不存在「加重構成要件」,而無所謂「加重準強盜構成要件」。
從現行條文看起來是沒錯。但有沒有可能存在刑法的變形金剛?
假設有如下的前提:
進行如下「加重準強盜」的式子求解:
經過式子左側與右側代入適當的前提,試解如下:首先,將待解式子利用前提A替換等式左側,接著利用前提D替換等式右側,最後,等式左側經過前提C及前提D的替換後,得到與前提B相同的式子:
從結果來看,當行為人因竊盜罪而有第321條的情形,一旦「因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證,而當場施以強暴脅迫」則適用的條文將由第328條「變形」為第330條,因此,刑法條文中雖無所謂的「加重準強盜構成要件」,但透過第330條,該條無疑就是「加重準強盜構成要件」,而且由第328條直接「變形」論以第330條時,亦不致於有學者所謂的「重複評價」的問題。
最高法院 92 年度台上字第 6138 號刑事判決[2]:
查刑法第三百二十九條之「以強盜論」,即依強盜罪相當條文處罰之意,並不以第三百二十八條第一項之強盜既遂為限,故第三百三十條加重強盜罪,不僅指第三百二十八條第一項、第二項之強盜罪而言,即依第三百二十九條準強盜罪,亦包括之,如犯準強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一,自應依第三百三十條論處,上訴人因攜帶兇器竊盜,被警員黃秋雄捉住,為脫免逮捕,當場與黃秋雄扭打,扯破其制服,並致其受傷,則其所犯之準強盜罪,已具有刑法第三百二十一條第一項第三款之情形,原判決依同法第三百三十條第一項之強盜罪論處,其適用法則並無違誤。又刑法第三百二十九條之準強盜罪,以強暴、脅迫手段為其成立要件之一。
[1]鄭逸哲,加重準強盜罪?加重準強盜未遂罪?──評析臺灣高等法院九十六年度上更(一)字第八一七號刑事判決,裁判時報,2011年八月,頁80-86。
[2]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,92%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c6138%2c20031106。