業於 2024-03-06 由 黃聰明 更新

不管黑貓白貓,會捉老鼠就是好貓。


形勢風險的高低表示法益侵害實現的可能性。一旦實現時被害人的法益侵害程度應對應到行為人的刑責。以下分二種情況概述形勢風險如何充分評價,充分評價後才是行為人相對刑責之高低。

如果分則各式犯罪的刑責要能反應其相應的評價,那麼最基本的一種就是白馬非馬的屬性觀點:包含屬性愈多者,倘每一項屬項都納入評價,顯然屬性多者其刑責應高於屬性少者。例如,第320條的竊盜罪與第325條的搶奪罪,在竊取是「未經同意,破壞持有,建立持有」的定義下,二者呈見的白馬非馬的圖示如下,除此之外,第304條與第302條二者間的關係亦是如此。:

另外一種情況,是實務的「重法優於輕法原則」,這是一個飽受學界評批的見解。但是這個見解真的一無是處嗎?下面釋字第 82 號解釋文:

偽造公印,刑法第二百十八條既有獨立處罰之規定,且較刑法第二百十二條之處罰為重,則於偽造刑法第二百十二條之文書同時偽造公印者,即難僅論以該條之罪而置刑法第二百十八條處刑較重之罪於不問。本院院解字第三零二零號第三項解釋於立法本旨並無違背,尚無變更之必要。

從行為人的罪責是否充分評價而言,此解釋未有違誤:若僅評價第212條之刑責,那麼關於第218條第1項之刑責即有「評價不足」(暫時不論第212條是否為特殊減刑規定)的情形:

刑法第55條「一行為觸犯數罪名者,從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」不啻為為「重法優於輕法原則」的具體呈現,而基於此觀點下,對於同樣是以行使偽變造私文書而行詐欺之行為,將因詐欺為普通詐欺抑或加重詐欺而異其刑:

例如臺灣高等法院 99 年度上訴字第 1936 號刑事判決[1]:

其以一行為偽造上開署押及行使偽造簽帳單並冒用藍岳芳名義之信用卡消費,而詐得商品得手,其同時犯行使偽造私文書及詐欺取財罪名,為想像競合犯,應依刑法第55條之規定,從一重之行使偽造私文書罪論處。

第339條之4的判決例如臺灣嘉義地方法院 112 年度金訴字第 45 號刑事判決[2]:

核被告陳羿逢所為,係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪、同法第216條、第211條行使偽造公文書罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。被告與名籍不詳之犯罪組織成年成員間,有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯。被告與名籍不詳之犯罪組織成年成員偽造公文書後進而行使,其中偽造「台北士林地檢署」公印文,係偽造公文書之部分(階段)行為,而偽造公文書之低度行為復為行使偽造公文書之高度行為所吸收,不另論罪。被告係以一行為觸犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪、行使偽造公文書罪、洗錢罪,為想像競合犯,依刑法第55條之規定,從一重之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪處斷。

下面這則最高法院 112 年度台上字第 4240 號刑事判決[3]提到第55條關於「封鎖作用」之見解:

原判決於理由二、㈦至㈧說明:被告就事實欄一之㈡部分,係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪,刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪,洗錢防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂罪。經依刑法第55條前段想像競合犯之規定,從一法定刑最重之罪處斷後,應論以三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪。準此,上訴人所犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪,其宣告刑應受上開封鎖作用之限制,不得低於上開重罪以外其他所犯各罪法定最輕本刑中之最高者,即不得輕於刑法第216條、第211條行使偽造公文書罪之法定最輕本刑即有期徒刑1年,始符合刑法第55條但書之規範目的。縱被告就重罪之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪部分,得依未遂犯之規定減輕其刑,然輕罪之行使偽造公文書罪既非未遂,其法定刑範圍自不受影響,此乃當然之解釋。第一審疏未注意及此,就被告所犯上開從一最重罪處斷之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪部分,僅量處有期徒刑9月,低於行使偽造公文書罪最輕法定本刑之有期徒刑1年,適用法律顯然有誤。乃原判決未察,未予糾正,仍維持第一審之判決,自有適用法則不當之違法。檢察官就此部分上訴指摘原判決不當,即有理由。

由罪責的充分評價觀點即能理解最高法院78年度第4次刑事庭會議[4]:

強劫之基礎行為祇有一個,僅能就殺人或強姦行為情節較重者擇一成立結合犯,再與餘罪併合處罰。不能就一個強劫行為同時與他行為成立二個結合罪名。

同樣是強盜、殺人及強制性交,下圖左分別是依第332條先結合殺人罪,餘下強制性交罪,接著是先結合強制性交,餘下殺人罪,右圖分別是將左圖「數罪併罰」的結果。如此「視覺化」展示最高法院78年度第4次刑事庭會議的「充分評價」:

為避恣意以長條圖的高度刻意營造視覺上的差異,上圖以強制性交的下限3年的為長條圖的高度,殺人罪以下限10年計,是3年的3.3倍,因此長條圖的高度以強制性交的3倍高繪製,至於無期徒刑則依第77條第1項假釋的門檻逾25年為下限,因此繪製的長條圖高度至少是強制性交的8倍,上圖以8倍繪製。


[1]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHM,99%2c%e4%b8%8a%e8%a8%b4%2c1936%2c20100902%2c。

[2]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=CYDM,112%2c%e9%87%91%e8%a8%b4%2c45%2c20240205%2c4。

[3]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,112%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c4240%2c20231018%2c1。

[4]https://www.6laws.net/6law/law/最高法院刑事庭會議決議02.htm#_民國78年。

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
刑法「異」見書
jidca2004@yahoo.com.tw

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