檢討竊盜罪時,「持有」是一個必定要檢討的概念。一般認為持有關係應具備二項要素:主觀面即持有支配之意思,觀面即事實上之持有支配狀態。往下討論前,先思考一下這面的問題:
所謂持有支配意思的具備與行為能力無關,因此即使是孩童或精神病患,亦可有持有意思,包括潛在的持有支配意思,例如沈睡中之人或車禍受傷昏迷不醒之人,或是主人並未在家,但對已投入信箱中的郵件等,皆認為具有持有意思。所謂事實上之持有支配,係指對於特定物有現實的管領支配力,至於管領狀態則視不同情況而異,例如支配力對等或不對等。
從上一段所謂的定義或描述,個案中的桌旁的甲乙以及暫時離去的丙,顯然都有現實的管領支配力及持有意思,那麼最終要如何判定哪個取走物之人成立竊盜罪?
既然刑法財產犯罪想要保護的是合法的權益,因此,從法的觀點,本文認為持有支配是所有權的一種展現形式,因此,持有關係是經由所有權鎖定後而事實上具有現實管領支配力。由於是經由所有權鎖定,因此,所有權人不管是孩童或是精神病患抑或是沈睡、昏迷不醒,一旦某物已經所有權鎖定之後,於法而言,該物不會因所有權人前述狀態而喪失。事實上之持有支配亦必須在所有權鎖定下,其支配意思方具合法性。依此而論,前述個案中,無所有權者取走桌上之物時,即該當竊盜。
本文提出的所有權鎖定理論較現行的見解,說理上是否較少的漏洞,是否造成不應入罪而入罪或應入罪而不入罪或是輕罪重判或是重罪輕判呢?以下試舉若干情況予以檢討。
如果個案中的所有權人是丁呢?甲乙丙任何人取走都成立竊盜罪。如果桌上之物是丁借給甲呢?經由所有權鎖定,丁自可將物交由甲使用,甲之使用係在丁的所有權「籠罩」的範圖內,因此,甲取走仍不該當竊盜。如果戍是經丁的首肯取丁借給甲之物時,由於丁甲乙對該物而言,都因為所有權鎖定而「籠罩」在所有權的範圍內,本文認為乙取走丁借給甲之物並不該竊盜罪。
如果甲之物為乙所竊,之後乙竊得之物又為知情的丙所竊。從所有權鎖定理論,乙與丙皆非「經由所有權鎖定後而事實上具有現實管領支配力」因此,乙對甲成立竊盜,丙知其為財產犯罪之物, 係一行為侵害一所有權法益但觸犯數罪名,檢討贓物罪(如果贓物之性質為客觀處罰條件)與竊盜罪,倘丙不知為財產犯罪之物,由於該物業已為所有權鎖定,其破壞者仍為甲之所有權能否經由「持有支配」展現的權能。但有認為甲之所有權能業為乙所破壞殆盡。本文認為甲之所有權是否因為乙的行為而喪失,如果沒有,何來所有權能業為乙所破壞殆盡之說,即使甲無法現實上「實現」其持有支配權能,至多就如孩童或精神病患或沈睡、昏迷不醒的情形一樣,都是無法實上「實現」其持有支配權能而已!甲的小孩被人口販子抱址,甲的小孩只是不見,最後再賣到國外,甲的小孩一樣只是不見,只是被賣到國外只是「惡化」甲的親權,但血緣鎖定的親權一直都在,親權並未喪失。況且,不管是乙或丙,其取走之意都具有不法所有意圖,且為條文規範之「他人之物」:
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如果甲有不能移動之保險箱之鑰匙或密碼,那麼乙取走其內之物是否成立竊盜罪?現行見解認為擁有鑰匙或密碼之心為其內容物之人,依此而論,乙就是破壞他人持有而建立自己之持有。如果乙是所有權人,而持有鑰匙或知悉密碼的甲只是盜取甲之鑰匙或是適巧知悉密碼之人,那麼乙取走物只是其所有權人於「持有支配」權能的展現,何盜之有?
小店面大賣場的情形,目前都解讀為支配力是否對等的問題。從所有權鎖定而言,沒有所謂對等或不對等的問題,店員可以持有支配賣場或店中之物,係所有權人基於所有權能下「另定法源」之契約才得以讓店員可以持有支配,至於顧客則是基於交易習慣而讓其於結帳前可以持有:
因此,一旦店員取走賣場或店中之物,其所破壞者乃該基於所有權能下「另定法源」之契約,本文認為店員所破壞者乃基於一行為而侵犯所有權人之所有權能及基於所有權能下「另定法源」之契約,因此從現行法的規範而言,係一行為觸犯竊盜與侵占之罪名,應從一重處斷,即論以業務侵占。現行見解對於小店面檢討竊盜罪,而對大賣場檢討侵占,都只是從物現行是否在行為人的狀態而定,卻未深究其破壞的非僅如此而已。至於顧客雖為所有權能漣漪效應所及,但這只是暫時性供其得以移動,並不存在法律或契約上之依據,因此顧客竊取商品時,僅破壞所有權人之所有權能的展現而已,又例如甲在機車加完後才發現忘記身上沒有錢,於是迅速騎上機車逃逸,甲亦不該當侵占而應論以竊盜。
取走死人之物如何論處?從所有權鎖定理論的角度,只要存在繼承人,即使繼承人不知該物(就像昏迷之人不知道其物),取走之人破壞者乃繼承人「依法」得以展現的所有權權能。如果無任何繼承人,則為「無主物」,基於無主物先佔,不該當侵占遺失物罪。
下面這則臺灣高等法院暨所屬法院 94 年法律座談會刑事類提案 第 2 號[1]法律問題的審查意見即為所有權鎖定,此時所有權人雖然尚未能知悉到底有哪些東西是他或她的,但他或她已是所有權人:
法律問題:A所有之房屋,經債權人聲請法院民事執行處查封拍賣,嗣由B拍定得標後,經法院發給權利移轉證明書,A明知上情竟於法院拍定點交前,擅自將該房屋鋁製門窗、鐵捲門、吊燈等物全部拆除變賣,則A行為該當於何罪名?
審查意見:(一) A所有之房屋,如依強制執行法第 78 條規定,於查封時交A保管,A為持有該房屋之人。又依強制執行法第 98 條第 1 項前段規定:「拍賣之不動產,買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起,取得該不動產所有權。」故本題之B已取得法院發給之權利移轉證書為所有權人,尚未點交交出被拍賣房屋之A,為持有B之所有物之人。A擅自將該房屋鋁製門窗、鐵捲門、吊燈等物拆除變賣,有為自己不法所有之意圖,應構成刑法第 335 條第 1 項之侵占罪。
所有權鎖定理論可以解釋第337條嗎?目前對於取走遺失物或遺忘物的條文是不一樣的,但遺失物或遺忘物是以所有權人的角度定義,但取走之人知道到底是遺失物或遺忘物嗎?刑罰的對象是行為人的行為,對於根本不知道是遺失物或遺忘物的行為人,行為都一樣,最後卻有不同的刑罰,依所有權鎖定理論則都會被論以竊盜罪。刑法要教化人們「不是自己的東西就不要拿,管它是有主物、遺失物或遺忘物,因為你不知道是到底是何物」。他人之物,可以是他人所有之物、他人持有之物、他人遺忘之物、他人遺失之物,但行為人面對該物是,卻是意圖為自己或第三人不法之所有而未經同意破壞持有建立持有。所有權一定鎖定,除非移轉,否則就不會斷裂,只要未經所有權人同意,不管是不想或是不能,總之就是未經同意。
刑法曾討論一則個案是甲的一本書中夾有一張鈔票,但甲並不清楚,乙無意中翻到該書後跟甲借,甲於是出借該書給乙,乙於是取得該鈔票。此個案被檢討為甲有管領力,因此乙成立竊盜罪,為什麼甲書中的鈔票是甲的,難道不會是丙不小心放的但是丙也早了忘記了。一張所有人都不知道是否存在之物,都能檢討竊盜罪,那麼同樣是大家都不知道丟到哪裡的遺失物不能成立竊盜罪?那麼所有權鎖定理論是能提供論理基礎的。對於行為人而言,其不法行為都是一樣的,但是事後經證明是完全找不到所有權人時,因為遺失物,頂多是量刑的考量,不能因為該物僥悻為不到所有權人之遺失物而異其原先之惡意及行為。但是鑑於遺失物的形勢以致於行為人之行為所引起的形勢風險低於第320條之竊盜罪,第337條無疑係第320條的特別減輕規定,就像第312條係第210條及第211條的特別減刑規定。
最後,雖然第337條的存在,為各種「未經同意、破壞持、建立持有」的 各種形勢風險都予規範,但本文認為僅有第337條僅有15,000元以下之罰金,其處罰甚至比社會祑序維護法還輕,是否真有存在的必要。
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