刑法第329條「以強盜論」,包括普通強盜、加重強盜、加結果犯強盜及強盜結合。而第328條強盜罪有既遂、未遂及預備。第329條有預備犯嗎?
這個部分學說上頗有爭執。持否定說者認 學說上有認為竊盜搶奪既遂則準強盜既遂,竊盜搶奪未遂則準強盜未遂,在未成立竊盜或搶奪罪前,並無準強盜罪之問題,故本罪並無預備犯之情形。至於採肯定說者則認為行為人犯竊盜罪或搶奪罪係本罪之身分要素,因此具備此等身分要素之行為人基於準強盜之故意,而準備著手之行為,即成立本罪之預備犯。
都說有「有圖有真相」,茲圖示第329條強盜罪如下:
從圖示中即可知悉竊盜或搶奪的既未遂是進入準強盜罪的「門票」而已,亦即「前提」,例如最高法院 99 年度台上字第 7502 號刑事判決[1]:
刑法第三百二十九條之準強盜罪,係以竊盜或搶奪為前提,在被告因脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形,其竊盜或搶奪既遂者,即以強盜既遂論,如竊盜或搶奪為未遂,即以強盜未遂論。
至於戲院內,至於「戲」的進程,自有戲的準備,沒有買到門票只是進不了戲院而已,因此,持否定說的人把門票看成戲的準備,原本是「不同罪」的準備卻被「混在一起了」,只能說:太誇張了!至於持肯定說者,本文只能說「不知所云」,因為不同的罪自有其各自的預備,與身分與否並無關聯,不管是法律人喜歡用的身分犯或一般犯,犯罪的進程難道會不一樣嗎?
最高法院57年台上字第1017號判例即為「未至著手」的情形:
刑法第三百二十九條所定之竊盜以強盜論,係指已著手搜取財物行為,足構成竊盜罪名,為湮滅罪證,當場施以強暴、脅迫者而言,若尚未著手於竊盜行為之實行,則根本不能成立竊盜罪名,從而其為湮滅罪證,實施強暴殺人,亦即難以準強盜殺人罪論擬。
下面是一則92年薦任升等考試題,此時因行為人的行為未至著手,因此。題目中雖有「為恐被捕」的字眼,但不能檢討準強盜罪:
甲某夜翻牆進入乙宅行竊,惟甫打開房屋後門,即為乙所察覺,遂倉皇逃逸,乙在後緊追不捨,甲為恐被捕,乃抽出尖刀將乙刺傷,甲亦旋為路人圍捕送警法辦。試問對甲應如何論罪科刑?
類似的題目還有98年專技普考法律政風考題,題中「當甲破壞監視錄影器之時,乙恰好返家,大叫捉賊」,同時「取出預藏之老虎鉗搥打乙。乙頭骨破裂,顱內大量出血,智力嚴重受損」,甲雖有附隨意圖(詳《準強盜罪之附隨意圖》)但未符合準強盜罪的「前提」,不能論以準強盜罪:
四、甲長期失業在家,企圖行竊富商乙。當甲破壞監視錄影器之時,乙恰好返家,大叫捉賊。甲見乙勢單力孤,取出預藏之老虎鉗搥打乙。乙頭骨破裂,顱內大量出血,智力嚴重受損。問甲成立何罪?(25 分)
最後再舉一則104 年高考三級法制考題,甲「趁深夜便利商店員工值班整理貨物之際」表示仍未至「目光搜索財物」,其行為未至「著手」,因此雖有附隨意圖,同樣不能檢討第329條之罪:
四、甲趁深夜便利商店員工值班整理貨物之際,欲竊取收銀機內的錢財,正好上門之顧客乙見甲形跡可疑,出言喝止。甲見事跡敗露,準備騎乘門口尚未熄火之自己機車而逃逸。極富正義感之乙向前追捕,擋住甲之機車不讓離去,甲為避免被逮捕,急催油門衝撞乙,乙閃避跌坐地上,甲揚長而去。試問:甲之刑事責任如何?(25 分)
另外亦可從最高法院68年台上字第2772判例「略做延伸」即不難得出本文所採之見解:
刑法準強盜罪,係以竊盜或搶奪為前提,在脫免逮捕之情形,其竊盜或搶奪既遂者,即以強盜既遂論,如竊盜或搶奪為未遂,即以強盜未遂論,但竊盜或搶奪不成立時,雖有脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形,除可能成立他罪外,不能以準強盜罪論。
由最高法院95年台上字第5468號判例即能知悉「預備的時點」即為「防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證」時點之後,「著手實行」「強暴、脅迫」手段「之前時點」:
按刑法第329條之竊盜以強盜論者,係以竊盜者因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫為要件,是行為人須以實施強暴、脅迫為手段,以達防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的,始屬相當,如欠缺此項手段、目的關係,即難以本罪相繩。
[1]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,99%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c7502%2c20101202