土雞瓦犬之形勢風險

業於 2024-04-21 由 黃聰明 更新

明朝羅貫中《三國演義》第二十五回中所謂「土雞瓦犬」其義如「鳥合之眾」:

曹操指山下顏良排的陣勢,旗幟鮮明,槍刀森布,嚴整有威,乃謂關公曰:「河北人馬,如此雄壯!」,關公曰:「以吾觀之,如土雞瓦犬耳!’」

最高法院 96 年度台上字第 1436 號刑事判決[1]:

刑事法上所稱之「首謀」者,係指在人群之中,為首倡議,主謀其事,或首先提議,主導謀劃之人,其特徵在於動口倡議、指揮他人動手,而與學理上所稱親手犯之下手實施強暴、脅迫者之間,不以商議同謀為必要,此觀刑法第一百三十六條第一項後段,將「首謀」及「下手實施強暴、脅迫者」分別規範,列為不同類型之犯罪構成要件自明。

相較於第135條,第136條有「首謀」者,表示該示的妨害公眾係有「領導人」所帶領多人所為,而非「土雞瓦犬」般之人群聚集而已。可以想像的是,有組織的戰爭與「土雞瓦犬」的「鳥合之眾」,二者所建構的形勢必然不同,風險亦異。此亦可由第135條及第136條的刑度得知。

倘有「在公共場所或公眾得出入之場所,聚集三人以上犯前條之罪者」但無「首謀者」應如何論處?由於第136條第1項的形勢風險在於有「首謀」,一旦沒有首謀,除了文義上不該當本罪之外,其風險亦異,因此,「在公共場所或公眾得出入之場所,聚集三人以上犯前條之罪者」,行為人應論以第135條之「共同正犯」,例如最高法院 51 年度台上字第 2220 號刑事判決[2]:

刑法上所謂聚眾,係指多集合而有隨時可以增加之狀況者而言,而刑法第一百三十六條第一項之所胃下手實施強暴脅迫者,尤須首謀者為前提,原判決對於當時究人售合不特定多數人之首謀者,既未有所認定,則上訴人等以同里居民聞其里長之大聲疾呼而參加,是否即與前開眾眾之要件相符,抑或僅係共犯第一百三十五條第一項及第二百七十七條第一項之罪,應依第五十五條從一重處斷,自不能謂無審究之餘地。


[1]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,96%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1436%2c20070322。

[2]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
刑法「異」見書
jidca2004@yahoo.com.tw

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