刑法第123條規定:
於未為公務員或仲裁人時,預以職務上之行為,要求期約或收受賄賂或其他不正利益,而於為公務員或仲裁人後履行者,以公務員或仲裁人要求期約或收受賄賂或其他不正利益論。
在不考慮脈絡或語境的前提下,「職務上之行為」包括合於職務與非合於職務。但是將「職務上之行為」置於凟職罪章之脈絡或者說直接對照第121條,則本罪之職務上之行為不包含第122條之「違背職務之行為」:
公務員或仲裁人對於職務上之行為,要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者,處七年以下有期徒刑,得併科七十萬元以下罰金。
但有學者認為法律效果係準用第121條或第122條,因此包括第122條之「違背職務之行為」。這樣的見解或許出於本罪條文中之「以公務員或仲裁人要求期約或收受賄賂或其他不正利益論」,而單純就這個法律效果而言,當然包括第121條及第122條。
但本文除了就純「文義」觀點並不認同外,從「公務員或仲裁人要求期約或收受賄賂或其他不正利益」的形勢風險觀察亦不表認同。如果第123條要論以第122條之罪,那麼第122條的形勢風險建構者包括行賄者,但第123條並不包括行賄者。第123條完全無法體現第122條之形勢風險,本文認為第123條之形勢風險僅與第121條相當,只不過第123條只是第121條之前置處罰規定,不包括第122條,一旦包括第122條,恐有罪刑不相當的輕重失衡之虞。若為使第123條能夠建構第121條及第122條之形勢風險時,預擬第123條條文如下:
於未為公務員或仲裁人時,犯前二條之罪者,依各該罪論。對於為公務員或仲裁人後違背職務之行為,行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者,亦同。