以「藏匿犯人」一事而言,到底是「犯人藏匿犯人」之「情節」較重,抑或「犯人教唆他人藏匿犯人」之「情節」較重?法律明文規定的是哪一種?依刑法第164條第1規定:
藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者,處二年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
依共識,「自己藏匿自己」基於期待可能性,不具刑罰性,因此,第164條第1項規定者就排除此種態樣,因此,條文中之行為主體排除「犯人自己」,亦即不存在「犯人藏匿犯人」之適用,亦即「犯人藏匿犯人」不罰,因此「犯人教唆他人藏匿犯人」,依「舉重以明輕」之法理,不具刑罰性,不罰。
因此最高法院24 年上字第 4974 號判例被認為是「舉重以明輕」之法理:
犯人自行隱避,在刑法上既非處罰之行為,則教唆他人頂替自己以便隱避,當然亦在不罰之列。
同樣的邏輯亦出現在刑法第165條,亦即教唆他人隱匿自己之刑事被告案件證據,通說與實務亦以舉重以明輕之法理,認為不成立犯罪:
偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據,或使用偽造、變造之證據者,處二年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
茲以藏匿人犯圖示舉重以明輕的「比較觀點」,此比較觀點採的是行為人所為行為與教唆行為二者罪質的大小:
但是,就法益保護或行為所建構的形勢風險而言,要考慮的比較情形就不是單純就行為人的實行行為與教唆行為,而是這二種不同的行為對法益危害的風險高低:
倘二者的風險值「=」,那麼「舉重以明輕」自無疑問。但事實是否如此,本文並無實際的風險值高低數據,僅由「可想而知」或是「綜效」的觀點,教唆另一個人後所建構的形勢風險值應為「>」,因此,行為人的教唆行為對保護法益仍有侵害之風險,應具有可罰性。