形勢風險之預見可能

業於 2024-05-06 由 黃聰明 更新

刑法第14條規定中第1項,稱為「無認識過失」,而第2項則稱之為「有認識過失」:

行為人雖非故意,但按其情節應注意,並能注意,而不注意者,為過失。
行為人對於構成犯罪之事實,雖預見其能發生而確信其不發生者,以過失論。

過失應屬行為人「主觀構成要件」,但評價則有二種:從第2項可知,此構成要件係行為的結果,行為人應「具預見可能性」,或可稱之為「主觀預見可能性」。至於第1項的「按其情節應注意,並能注意,而不注意」,由於是「應該……卻……」,顯然側重於「客觀上」的「預見可能性」,亦即行為人雖無認識,但客觀上,「一般人」認為「具預見可能性」,或可稱之為「客觀預見可能性」。因此,即使行為人辯稱其無故意亦無預見可能性時,仍可訴諸於法律人最常求助的「一般人」加以評價。所謂的「一般人」,例如臺灣屏東地方法院 108 年度交易字第 396 號刑事判決[1]:

根據文獻顯示,一般道路交通工程設施之設計用反應時間為2. 5秒,即多數人(95%)均來得及反應,肇事責任鑑定過程判斷用路人能否及時反應的緊急反應時間為0.75秒,即多數人(95%)來不及反應,是注意的時間小於緊急反應時間0. 75 秒,則屬反應時間過短導致猝不及防,而產生不能注意或無法注意之情形,……。

如果第14條的類型包括「客觀預見可能性」及「主觀預見可能性」二種,則最高法院 107 年度台上字第 4741 號刑事判決[2]就顯得不正確:

按刑法第277 條第2 項前段規定之傷害致死罪,係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯,參酌同法第17條規定,以行為人所實施之普通傷害行為,乃「客觀上能預見」可能發生超越其犯意所生之較重結果即死亡結果,但行為人「主觀上不預見」者為要件;即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生,「客觀上有預見可能」之加重之結果,但行為人事實上因當時之疏忽致「未預見」為要件。

以打水漂為例,行為人有預見或無認識,該拋石於水的行為,其結果已定,即使行為人無認識,或有認識鸞認為不發生,或「一般人」都認為有,甚至「一般人」亦認為不會有水漂的情形,不過是石頭掉落水中而已。

就後者而言,倘從形勢風險而言,行為一旦發生,就其當下的形勢而言,倘無意外,其結果已定,而這個結果當然只有神「一定」知道,而「凡人」的我們卻毫無預見,此時如何評價「預見可能性」?注意,依前述判決,一般人是指95%的人,那麼定義為96%、或是97%或是99%呢?此時的「一般人」的參考點又是什麼呢?

一般人能預見 -> 客觀預見可能性 -> 第14條第1項
行為人能預見 -> 主觀預見可能性 -> 第14條第2項
行為人能預見,但一般人不能預見 -> 第14條第2項
行為人不能預見,但一般人能預見 -> 第14條第1項
行為人不能預見,一般人不能預見 -> 不該當第14條,但行為人所為之風險於當下的形勢已「必然發生」


[1]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=PTDM,108%2c%e4%ba%a4%e6%98%93%2c396%2c20201218%2c1

[2]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,107%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c4741%2c20181220%2c1

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
刑法「異」見書
jidca2004@yahoo.com.tw

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