刑法第321條加重竊盜罪的第1項第4款,關於「結夥三人以上而犯之」中關於「把風」角色是否能計入「三人計算」,實務上認為結夥犯應以在場共同實施或在場參與分擔實施之人為限,法務部(71)法檢(二)字第 1099 號法律問題[1]如下:
法律問題:甲乙丙三人均係成年人,共同謀議前往丁宅行竊財物。由丙侵入丁宅內竊取錄音機等物,甲乙則在外把風。該甲乙丙三人究應負結夥三人以上之加重竊盜罪責?抑僅共犯普通竊盜罪名?
討論意見:
甲說:三人以上如果事前為共同目的而結夥行竊,則雖僅一、二人下手實施竊取行為,其分擔把風或搬動之行為者,亦均應以結夥竊盜罪(參照趙琛著刑法分則實用第七九六頁)。是本題甲乙丙三人事前為共同目的而謀議行竊,雖僅丙下手實施竊取,甲乙二人把風,亦均應以結夥竊盜論罪。
乙說:甲乙雖事前參與謀議行竊,惟僅由丙一人下手行竊,其實施竊盜行為者既僅一人,則與結夥三人以上竊盜罪之構成要件即有未合,但甲乙與丙間既有犯意聯絡,由丙分擔下手實施竊取行為,且甲乙又參與犯罪構成要件以外之把風行為,故均應論以共犯普通竊盜罪名。
結論:採甲說。
審查意見:擬採甲說。
研究結果:同意審查意見。
法務部檢察司研究意見:同意座談會研討結論,以甲說為當。
刑法第222條第1項第1款「二人以上共同犯之」中關於「二人」之計算是否與第321條相同?由最高法院 103 年度台上字第 2070 號刑事判決[2]中使用的文字觀,應採相同見解:
刑法第二百二十二條第一項第一款二人以上共同犯強制性交罪,固不以相關參與之行為人皆實行性交或事前有所謀議為必要,然在場之人主觀上仍須基於強制性交之意思聯絡,客觀上並應有共同實行或參與分擔實行強制性交行為,始足相當。
隨著科技的進步,所謂「現場」在「把風的角色」中,下圖的情境中是否該當?本文見解認為,此種「科技把風」就「把風」的功能而論,二者的本質相當,即使是「場所外」亦應論以「當場」:
姑不論這個在「場所外」的「當場」把風,下面行為亦該當第222條第1項第9款:
犯前條之罪而有下列情形之一者,處七年以上有期徒刑:
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
回到第321條,「科技把風」亦應符合「事前為共同目的而謀議行竊,雖僅丙下手實施竊取,甲乙二人把風,亦均應以結夥竊盜論罪」:
[1]https://mojlaw.moj.gov.tw/LawContentExShow.aspx?media=print&id=B%2C19810000%2C036&type=Q
[2]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,103%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c2070%2c20140619