茲以第222條第1項第4款以藥劑犯之及第321條第1項第1款侵入住宅竊盜圖示各該犯罪涉及之二階行為如下:
著手時點如何認定?下面是最高法院最高法院 92 年度台上字第 5127 號刑事判[1]決關於加重竊盜罪之見解。由此判決可知,著手之認定係以竊盜行為以觀:
惟按刑法第三百二十一條第一項各款所列情形,乃竊盜罪之加重要件,行為人是否構成該條項之犯罪,自應視行為人已否着手實施同法第三百二十條之竊盜行為而定。又竊盜行為之着手,係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有,而開始搜尋財物而定。若行為人僅着手於刑法第三百二十一條第一項各款所列之加重要件行為,而尚未為竊盜行為之着手者,係屬竊盜之預備行為,尚難以竊盜之未遂犯論擬。
第222條第1項第4款以藥劑犯之,倘以最高法院 95 年度台上字第 6376 號刑事判決[2]之見解,其與上述加重竊盜罪相同。
刑法上之未遂犯,必須已著手於犯罪行為之實行而不遂,始能成立,此在刑法第二十五條第一項規定甚明,同法第二百二十二條之強制性交罪,為第二百二十一條之加重條文,自係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交,為其犯罪行為之實行,至該條第一項各款所列情形,不過為犯強制性交罪之加重條件,如僅著手於該項加重條件之行為而未著手強制性交,仍不能以加重強制性交罪之未遂犯論(本院二十七年滬上字第五四號判例意旨參照)。
但最高法院 103 年度台上字第 19 號刑事判決[3]則推翻了最高法院 95 年度台上字第 6376 號刑事判決:
刑法第二百二十二條第一項第四款之加重強制性交罪,係以藥劑犯強制性交罪為加重條件。其與以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術、違反意願,同為強制性交之方法,為強制性交罪之構成要件。故於施藥劑之加重條件行為時,即為加重強制性交罪之著手實行,該施藥劑行為,如另觸犯他項罪名,自屬一行為觸犯數罪名,應依想像競合犯規定,從一重處斷。
本文認為解釋上,相同構造的條文其解釋上應有一致性。但前述實務見解,宜採之解釋為何?假設有二行為圖示如下。就該時點而言,吾人能觀察到的僅有侵入住宅與摻入藥劑,至於侵入住宅是否為殺人、性交否或者行竊則無從得知;同樣地,行為人施以藥劑究為救人、殺人或是性交,於此時點,「意欲為何」除了行為人「自己知道」外,應該只有「神知道」。故後續所為犯罪行為此時並未可知,因此,無法論以「著手」,如此,則本文前二則判決是可採的:
首先,重申本文關於條文構成要件之見解乃其所用之關點係「事後評價」。因此,從事後的觀點以觀,如果有其他證據可以讓前後不同的行為建立起聯繫,透過這樣的聯繫即能知悉行為人第一行為的「意欲為何」,於是藉由「嗣後的客觀評價前行為之主觀」能夠補充僅有第一行為而無法評價的問題,那麼雖是二行為,實則與一行為無異,故宜以第一行為判斷著手,如此可以為第三則「未敘明理由之判決」提供一則合理的理由:
由於犯罪一旦進行到「論罪科刑」的時點,宜採事後評價的觀點綜合評價行為人之罪責。於此前提下,本文採第三則判決之觀點,故侵入住宅加重竊盜罪之著手亦復如是。
下面是一則97 年度 司法特考三等司法事務官考題,實務見解有二,倘依年代之時序,依實務見解本題係加重強制性交未遂,理由即如本文前述:綜合二時點證據予以綜合評價以符罪責相當,應論以未遂:
二、甲迷戀乙之同事丙女,亟欲染指,請乙設法製造「機會」,乙知道甲心懷不軌,未允之。甲於是給乙三萬元,央求乙成全,乙為所動,約丙女一起到 KTV 包廂唱歌作樂。歌唱半場,乙見甲利用丙女上洗手間時偷偷將藥劑加入丙女之飲料中,乙不欲多事,先行離去,所幸丙女機警,從洗手間回來後並未飲用飲料,並且停留不久後亦行離去。試從學理及我國刑法規定檢討甲、乙二人刑事責任如何?(25%)
臺灣高等法院暨所屬法院 81年法律座談會刑事類提案 第 41 號描述之情節即是「事後評價」:進入住宅竊取他人財物之意思……正欲實施竊取財物,因此,某甲前行為即可竊盜罪聯繫,故本文認為某甲即應論以加重竊盜罪未遂:
某甲進入住宅竊取他人財物之意思,將住宅門鎖或鐵窗與安全設備加以破壞進入室內,正欲實施竊取財物,尚未翻箱倒櫃搜取財物之際即被人發覺,是否成立刑法第三百二十一條之加重竊盜罪未遂罪?
[1]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,92%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c5127%2c20030918
[2]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,95%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c6376%2c20061117
[3]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,103%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c19%2c20140108