形勢風險之灌酒撿屍

業於 2024-06-02 由 黃聰明 更新

本書在2023年10月30日之「或之白馬非馬」談了強制性交罪時使用了下面這則100 年一般警察特種考試四等行政警察人員的刑法概要考題,並檢討丙的行為是否違反意願,該當的是「其他違反意願之方法」:

甲女之夫與公司同事乙女有染,甲為圖報復,唆使垂涎乙已久之友人丙對乙性侵。 丙藉機邀乙上酒店喝酒,將乙灌醉後,帶乙回其住所。乙爛醉,丙性交得逞。丙離 開乙之住所時,見乙姿色撩人,又拍下乙三點全露的裸照。試問:甲和丙的刑事責 任如何?

本文則提出另一種解釋的論述觀點。從第221條的條文來看,被害人是有「表示意願能力」的人,否則即無所謂的「其他」違反其意願之方法。因此,違反違反其意願可以是被害人直接Say No。至於前述這個例子中,被害人未能表示意願,而這個使得被害人無法表示意願係因行為人的灌酒行為,因此可以這麼說,行為人的行為是一種強制行為,一種用以強制被害人能否表示意見的行為,既然是強制行為,則個案中的行為人的灌酒行為該當的是「強暴」,而非「其他違反其意願之方法」。使被害人無法表示意願與被害人直接表示No二者的效果相同嗎?就行為當時,應具有「推定」效果,蓋行為人採此法,亦即表示其擔心被害人的反抗,否則此舉並無實益;另外,「事後」如果被害人提告,那麼這個「提告」在「其他情況不變下」即「當下推定」的「事後證實」。

甲男乙女是多年的情侶,早有親密行為。某日甲男為慶祝乙女考上律師,二人相約喝酒。甲一直為乙女倒酒。未料,乙爛醉,甲帶乙回其住所後性交。隔日乙醒來,發現甲男全身赤裸,自己亦是,隨即著衣起床準備二人的早餐。

灌酒行為可以套用最高法院 110 年度台上字第 5013 號刑事判決中「不一定為有形的強制力」,但判決中的「祇要是足以證明違反被害人的意願」應為「祇要是足以證明違反被害人的意願或使被害人無法表示意願」:

刑法第221 條第1 項強制性交罪之構成要件為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」。立法者在「違反其意願」之前,例示「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等方法,也就是對被害人施以不論「物理上」或「心理上」的強制或限制意願之行為,不一定為有形的強制力,祇要是足以證明違反被害人的意願的方法,即構成本罪。

循著這樣的論述脈絡,亦即從被害人是否「有能力表示意願」及這個能力的發生,可以用來區辦第222條第1項第3款與第225條第1項的差異。此二條文的客體如果本來就「無法」表示「性交」意願,那麼就算其抵抗亦不能遽以推論是對性交行為的意願表達,必須有其他證據;如果這種情況的客體,對性交具有表示意願之能力,性交當下的「不知或不能」如果是行為人的行為,那麼與灌酒一樣,都是行為人強制了被害人的意願表達,該當第222條第1項第3款,否則即屬本來就是無法表示意願,而應檢討第225條。

這樣的解釋亦適用於第222條第1項第4款:「以藥劑犯之」。行為人利用藥劑使被害人無法表示意願,與行為人灌酒行為使得被害人無法表示意願,是相同的。因而,犯第4款者,條文中規定的行為手段,但此手段卻會造成第3款的客體效果,故本文認為以藥劑犯之者會同時涉犯第3款,但基於白馬非馬,只論以第4款之罪。

綜上所述,撿屍該當何罪?如果被害人原本有表示性交意願的人,只是在「當下」不能或不知,但這個狀態不是行為人所建構的形勢風險,那麼只能該當第225條,否則撿屍就是灌酒行為後的狀態的目的行為,也就是行為人強制了被害人的意願表示能力,係強制行為,具有「推定」效果,該當第222條第1項第3款。

最後再看一則104 年司法特考四等法警考題:

二、甲、乙二人為好友,甲提議與乙交換性伴侶,欲與乙之女友丙性交。乙應允,遂於某晚約好三人共同飲酒,待丙不勝酒力後,乙離開讓甲好辦事。甲得逞,丙驚醒後崩潰大哭,並企圖割腕自殺,但未成功。一週後,丙仍無法忘記痛苦,於汽車旅館內燒炭自殺身亡。試問甲、乙之行為成立何罪?(25 分)

一般解此題時,關於加重強制性交竹檢討係「二人以上」,惟依本文的見解,尚有第3款的情形。

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
刑法「異」見書
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