已具性慾之性交猥褻

業於 2024-06-19 由 黃聰明 更新

下面是一則學者用以討論猥褻行為的個案[1]:

甲某日持刀前往乙欲尋仇殺乙,到了乙家後,乙妻前來應門,甲告知應乙邀請前來拜訪,丙乃邀請甲進入家中,甲接著發現乙並不在家,另行起意持刀威脅丙,要求丙脫去衣物,並以丙自己的手插入其陰道內供甲觀賞,不從將予以殺害,丙害怕只好照辦,甲觀賞十餘分鐘後即離開。請問甲刑事責任。

高法院二十七年上字第五五八號判例謂:「所謂猥褻係指姦淫以外,有關風化之一切色慾行為而言。」是姦淫行為以外之一切滿足自己性慾,或足以挑逗他人引起性慾之有傷風化之色慾行為,如客觀上非基於色慾之行為,且不致引逗他人性慾,行為人主觀亦不足以滿足基本人之性慾,即非猥褻行為。最高法院27 年渝上字第 558 號判例:「所謂猥褻,係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言,苟其行為在客觀上尚不能遽認為基於色慾之一種動作,即不得謂係猥褻行為。」最高法院103年度台上字第4527號刑事裁判:「揆其外觀,依一般社會通念,都足認以誘起、滿足、發洩人之性慾,使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為」。另司法院大法官解釋第617號:「客觀上足以刺激或滿足性慾,而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之行為。」

這些實務見解共同的屬性是「性慾」及「社會通念」的「客觀」。那麼行為人怎麼想的呢?以上述個案為例,甲本欲尋仇,仇家未遇,可能見色意,可能遷怒,因此,「要求丙脫去衣物,並以丙自己的手插入其陰道內供甲觀賞」。如果從「常態生活經驗」上的角度,一般人「觀看A片」行為,是為了刺激性慾而滿足性慾,所以這些實務見解是把行為人的行為以「看A片」的角度來評價:懷著性慾而觀片。但這個「看A片」觀點的猥褻較適用於猥褻物品的脈絡。

如果性自主法益保護的是一種特殊的身體法益,而性交行為在妨害性自主罪章中的情形下,都是對「性關聯器官」的身體侵害:我允許你進入了或使之接合了嗎?依這樣的脈絡,性交以外,對性器官身體侵害可以定義為猥褻行為。依這樣的定樣,前述個案中,不用理會甲的想法,但是甲強制丙以自己的手插入其陰道內即是非性交,卻是對性器官身體侵害,該當強制猥褻行為。

司法院(82)廳刑一字第 7626 號法律問題,結論是採乙說,即乙說:甲男之行為,僅成立刑法第三百零四條第一項之強制罪。按甲男僅脅迫乙女目睹其露出生殖器實施手淫之行為,並未對乙女加以猥褻之積極行為,故僅能成立該條項;以脅迫使人行無義務之事之強制罪:

甲男持美工刀脅迫乙女不許動,然後露出自己之生殖器實施手淫之行為,使乙女目睹其情景,直至射精後始許乙女離去,問甲男犯何罪?

此說同樣飽受「學者」的批評。由於此法律問題涉及性關聯器官,因此,檢討的焦點便置於「性自主脈絡」,但被害人的「實體身體法益」並未被侵害,至於「心理身體法益」是否受到侵害,從法律問題不得而知,因此,強制罪無疑是最適的罪責。95 年度專技高考律師考題的個案事實與此法律問題相類,但題目中有特別提到「拍照時感到不舒服、噁心」,因此,同樣是在「性自主脈絡」下,丙女的「心理身體法益」是有受到侵害的,因此檢討猥褻行為:

三、甲與乙是兄弟,某日見到鄰居大學生丙女單獨在家,兩人即共同商議,以邀約丙女幫他們拍照留念為藉口,實際上是想要使丙女為甲兄拍攝裸照。甲、乙共邀丙女進屋後,甲即表示,若丙女不幫他照相就要毒打丙女一頓,乙也取出美工刀架住丙女,要丙女為甲拍攝裸照,接著甲就全身脫光,擺出各種姿勢。丙女因心中害怕即遵從甲、乙所言,為甲拍攝裸照後,甲、乙才讓丙女離去。丙女後來告訴母親此事,並表示她拍照時感到不舒服、噁心,母親得知此事後,怒而報警。試問甲、乙各犯何罪?(25%)

97年司法特考四等執達員考題中,甲男非為性交行為,但「胸、臀」部位,常態生活經驗上係「性關聯器官」,因此是「性自主脈絡」,題中即使不考慮乙女的心理身體法益,僅就實體身體法益而言,仍受侵害,而乙女大喊救命即表示「非未及反應」而是「意思上自主決定下的say NO」,因此,甲男的行為可以檢討強制猥褻:

四、甲男某日前往泳池游泳,見乙女穿比基尼泳裝面貌身材姣好而有非分之心。在泳池內甲男潛入水中靠近乙女襲擊其胸,三次碰觸得逞。乙女為避甲男,欲上岸離去,甲男緊隨在後,突緊抱乙女襲胸摸臀達 5 分鐘,乙女大喊救命,經他人協助逮住甲男,扭送法辦。問甲男刑責為何?(25 分)

最高法院 103 年度台上字第 3490 號刑事判決[2]係一則「強吻」案。臉是否為「性關聯器官」而可以「性自主脈絡」討論顯然是這則判決的論述主軸(當然,本文無法得知法官當時的想法,此僅為本文就其所為文字所下的判斷),一旦不以「性自主脈絡」檢討,那麼強吻後「未有進一步輕薄動作」亦佐證「性自主脈絡」是否存在是無從判斷的。

社會風化之觀念,隨現今社會經濟發展及風俗變遷,顯異於早期社會保守之道德觀感,男女從早期嚴格禮教之制約,至漸趨開放社會環境,男女肢體間接觸是否有礙風化,達刑法制裁之程度,顯不能立於早期「授授不親」觀念予以評價,熱戀男女在街頭擁吻的親密動作,漸為國人所能接受之行為,接吻行為在客觀上已非屬誘起他人性慾之猥褻行為,而親吻臉頰又係國際社交禮儀一種,客觀評價上更無猥褻概念可言,況被告抱住告訴人身體時,並未以性器官摩擦告訴人身體,或伺機上下其手撫摸告訴人身體等情,業據告訴人陳述在卷可稽,是被告強吻告訴人臉頰,行為固然失檢,但未有進一步輕薄動作,被告顯無藉此滿足個人性慾之意念存在,公訴人認被告親頰動作達「猥褻」程度,容有誤會,附此敘明。

「妨害性自主」罪章,不管是採「性意思決定」或是「身體法益」保護,即使條文中並未有「性慾」的主觀要件,但不可否認的是「性」的存在,本身已預設了「性慾」,但這個預設只是用於定義出「性關聯器官」罷了,因此除了明顯的「性關聯器官」外,其餘身體部位是否在「個案情境」中可以檢討「性交脈絡」時,性慾或可納入評估,畢竟不是每個人都有著相同的性慾觀點。那這個性慾顯然是從行為人的角度出發,但被害人或許只是覺得噁心、不舒服,那麼被害人被侵害的是「性自主」嗎?以上述判決為例,如果行為人在強吻後射精了,那麼單就此一行為或可判斷這是行為人「基於性慾的飢渴而發動的攻擊」。

其實從被害人的觀點,不管是強制性交或強制猥褻,除了是「性關聯器官」的攻擊外,被害人只有不舒服外,根本不會有「滿足性慾」,因此,性交與猥褻的定義本就不應有「性慾」,純粹只是身體法益的保護,「框住」性慾只是為了「定性」行為人的行為。惟基於刑法法益的保護係由「被害人」的角度予以類型化,如果被害人沒有性意識的心理傷害而又無「性關聯器官」的實體傷害,論強制罪可也:
一、被害人被撿屍性交了,被害人有性意識的傷害及性關聯器官的實體傷害;
二、被害人年紀太小,沒有性意識,但性關聯器官被傷害了;
三、強制他人以手指插入陰道,雖然行為人並未接觸被害人的身體,但被害人有性意識及性關聯器官的傷害;
四、強制他人觀看行為人手淫,被害人可能有性意識以外的其他心理傷害,卻無性關聯器官的傷害(就如同行為人強制被害人觀看其自殺,除了被害人被強制,並因觀看行為人的自殺而可能有的心理傷害外,並不會論以殺人罪)。如果被強制之人看了之後,噗哧 一聲笑了出來,這算什麼,還有被害人嗎;
五、強制他人為行為人拍裸照,被害人應無身體法益的傷害;即使行為人係「基於性慾的飢渴而發動的攻擊」,或許強制罪才是最好的解釋。
六、舔他人小腿,被害人的什麼法益被侵害了?即使行為人係「基於性慾的飢渴而發動的攻擊」,或許強制罪才是最好的解釋。

「為什麼會產生這樣特殊的癖好呢?確切的原因其實有很多,但普遍來說都會跟自己過去的經驗有所關聯,例如,在某些狀況下曾經達到過很難忘、激烈或是很幸福的感受,從此之後對於這樣的物質就會產生特殊的連結,例如過去你曾經有個伴侶留了一頭秀髮,每次做愛時你總愛撫摸他的長髮,從此之後你就對長髮女子有一種特殊的幻想…,這些特殊的性偏好的產生也是如此,只是所產生連結的物質較特殊罷了。」[3]那麼前述游泳池的個案中,行為人碰觸的是被害人的「長髮」,難道會因為行為人的性癖好而論以「基於性慾的飢渴而發動的攻擊」的猥褻行為?當然從本文的觀點,只論以強制罪,而通說見解的「一般人」的角度亦能排除,但只也是一般人,因此這個要件是否真的有存在必要,恐值斟酌。

綜上所述,性交或猥褻都是被害人的「性關聯器官」受到侵害而引起的性意識或實體的身體法益傷害,性慾是不必要的,蓋性慾此一要素已用於評價何謂「性關聯器官」。非「性關聯器官」的攻擊,只論強制罪,至於刑罰輕重則於量刑時為之。本文所謂「性關聯器官」主要係指性交定義中的性器、口腔、肛門外,所謂三點不露的「三點」位置,其相關之部位亦屬之,例如肛門所在的臀部。

由於妨害性自主的形勢風險係由「性關聯器官」所建立,而所謂的「身體器官」是身體法益的基本,因此,從白馬非馬的觀點,妨害性自主罪章是傷害罪章的特別規定,亦即在傷害罪的基礎上添加「性」屬性。


[1]許恆達,變質的友情:侵入住居與妨害怍自主之個案檢討,月旦法學教室,2016年8月,第166期,頁24-26。

[2]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,103%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c3490%2c20141008

[3]x-Ring 阿性網站,https://www.rxinglife.com/blog/posts/20240304-44(最後瀏覽日:113年6月19日)。

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
刑法「異」見書
jidca2004@yahoo.com.tw

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