刑法關於誹謗罪的規定在於第310條及第311條。其中第310條的結構如下，由此結構可知，行為人的行為 倘能造成他人名譽毀損的具體危險，即有檢討本罪的空間：
只是實行指摘或傳述行為的行為人主觀上除了「意圖散布於眾」外，還有嗎？「我是為你好，才這麼講」這是善意、「我就是要你好看」這是惡意，如果條文都沒有規定，那麼行為人基於什麼心態即非檢討構成要件的重點。但第311條特別指出「善意發表言論」不罰，似乎是從原本第310條不究行為人心態的情況區分出可以不罰的情形。那麼所謂的善意發表言論除了第311條之外，還有嗎？如果還有，因為不屬於第311條列舉之情形，是否仍應負刑責？
依第310條第3項規定，只要該「事」能證明為真實，而且涉及公共利益，一樣不罰，此時不管行為人是善意抑或是惡愚在所不論，因為行為人的行為結果經「權衡」後被認為是「~惡果」而不具法益侵害（或者說應忍受的侵害）：
綜上所述，第311條及第310條第3項都是在第310條第1項的不罰規定，這個不罰到底是何功能。第311條顯然係在第310條第1項構成要件該當後再賦予「阻卻違法」之事由，就像殺人之後再賦予正當防衛事由。但從刑法在於處罰行為人之「惡意」，因此，第310條第1項的預設前提即為惡意，那麼第311條的善意即與第310條第1項的前提未符，應是阻卻構成要件。這樣的觀點與「第302條的行為人如果是對無行動自由的植物人予以拘禁時，有人檢討這樣的客體本就無行動自由，怎麼又會有行動自由需要被保護呢」相當，直接就從構成要件排除犯罪。
構成要件該當性」有個同義字叫「形式的違法性，之所以如此，乃因為從「統計上」，「構成要件該當行為」罕見具有「阻卻違法事由」，因而一旦具有「横成要件該當性」，就極有可能成立犯罪！僅在「例外」的情沉下因「阻卻違法事由」和「阻卻有青性事由」的介入，而不犯罪。因而行為人一旦具有「構成要件該當性，即「推定其具有「違法性」，而以證明其具有「阻卻違法事由的方式「舉證推翻」其「形式的違法性[1]。基於犯罪審查三階論中構成要件充當「推定」犯罪（開放性構成要件則屬例外），而違法性充當「推定」之驗證功能，本文認為三階審查各有其作用，基於三階的作用，第311條應是違法性審查事由。
在第310條第3項的定位亦有同樣的爭執，有認為是阻卻構成要件者、亦有認為是阻卻違法性者，甚至有客觀處罰條件者。本項的規定同樣係在第310條第1項成立後，特別賦予該行為「～惡意」，就像第311條就列舉行為賦予「善意」一般，故基於同樣的理由，本文亦認為第310條第3項應屬違法性審查事由。
如果第310條第3項及第311條都是在「行為後」對該「行為」是否為「惡行」及「結果」是否為「惡果」的「法益侵害」的違法性審。惟這些規定若直接列為第310條的「但書」，那麼則應解釋為「阻卻構成要件」。
[1]鄭逸哲，「構成要件」、「阻卻構成要件該當事由」和「構成要件要素化違法要素」暨三者間在法律適用上的層次判斷關係，軍法專刊，2008年6月，第 54 卷第 3 期，頁54-71。
