刑法分則基本每一條文都表彰了欲保護的法益,相對地,其構成要件都是對某一法益的侵害,例如下圖中,行為人於T1時點對被害人「施以暴力」使其「受有傷害」:
針對行為人「行為時」即T1的行為,可以檢討其對法益的侵害而涵攝相應的條文。基於目的行為論或目的動機論,人的行為基本上都是「主觀思考」的產物,因此從主觀思考或許可以將「行為當下」的T1時序往前,即T0觀察,是否存在讓行為人不得不於T1有該構成要件該當的「法益侵害」的形勢所「迫使」:
例如第23條本文的正當防衛及第24條本文的緊急避難:
對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。但……。
因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為,不罰。但……。
倘T0的形勢迫使行為人不得不於T1該該法益侵害時,接下來就是評價行為人於T1的法益侵害的「罪刑相當」。以正當防衛或緊急避難而言,即是評價行為人處於T0的正當防衛或緊急避難時,其「被侵害的法益」與其於行為當下T1的「侵害法益」二者是否「衡平」,亦即T1時的主觀目的與客觀行為是否「合比例」:
如果「被侵害的法益」低於「為侵害法益」時,即為刑法上所謂的過當。但基於行為人於T1行為當下的所為法益侵害並非基於「惡意」,或者說「被迫抵抗」,只是「抵抗」過頭,因此,雖不得「直接不罰」,但仍得就其具體情形為適當評價,例如第23條但書的防衛過當及第24條但書的避難過當:
對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑。
因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為,不罰。但避難行為過當者,得減輕或免除其刑。
綜上,刑法上的違法性審查,其本質即為「法益衡量」,具體而言即是「法益被侵害」與「為法益侵害」二者的「比」。
上述的過程,相當於柯林.希爾於《像律師一樣思考》乙書中提出的DRAAW+C架構[1]。兩個A分別代表著行為人於T0面對的法益「被侵害」及T1實行的「法益侵害」,而R及W則是「法益侵害比」,最後的D是就R及W所為的決定,至於C則是對決定的「重寫」,而這個重寫「明確陳述出彙整了重要論證的結論,而且不會提出先夢階段未討論的重點[2]」:
[1]柯林.希爾(著),涂瑋瑛(譯),像律師一樣思考,大家出版,2024年3月,初版一刷,頁87。
[1]柯林.希爾(著),涂瑋瑛(譯),像律師一樣思考,大家出版,2024年3月,初版一刷,頁92。