敵已明,友未定。
引友殺敵,不自出力。
以損推演。
借刀殺人者,人被殺是結果,而這個結果非刀之意志。此即刑法的「間接正犯」,亦即有一犯罪結果發生,但此犯罪結果之正犯卻只是他人的刀。不管是刑法的間接正犯,抑或是三十六計的借刀殺人,重點都在於有一個結果發生,而此結果係「刀」所為。
刑法對於犯罪的行為人的類型化,創造了「身分犯」與「己手犯」。前者指的是沒有身分的人無法成立犯罪,以本書的觀點即是沒有身分之人無法開啟特定風險,該身分係「風險之錀」;後者指的是有些罪只能親手為之,例如過往的第239條的通姦罪,第184條的肇事逃逸罪。
由於身分與親自為之這二個要件,因此,刑法幾乎不承認這是間接正犯能犯之罪。但本文則認為,間接正犯的本質如果是「借刀殺人」,那麼只要「殺人」的結果發生該當刑法之犯罪,那麼身分犯或己手犯有差嗎?因為犯罪結果已經該當,表示該結果的行為人該當該犯之身分或是親自為之,而這個結果又是間接正犯之行為人的「借刀」行為,刑法怎能將「刀」的特性「強加」在「借刀之人」身上,更何況刑法想要保護的法益畢竟已被違犯,而這個結果肇因於有人建構了風險並成就了該風險。
乙女丙男二人早有曖昧,卻無法確認,甲為二人的共同友人,欲報復乙女之夫丁早年的橫刀奪愛,因此,假傳乙女與丙男意思,促使該二人於HTOEL發生性行為。乙女與丙男確實有第239條的犯罪,而此犯罪係由甲男利用為之,套用「法定符合說」的本質,確有第239條的結果,而此結果亦是甲的的「借刀」所致,甲建構了第239條的風險亦成就該風險,甲憑什麼不是第239條的間接正犯?
甲女曾遭乙男性侵得逞。甲女知道乙男殺人遭通緝,為報復乙男,甲女故意於乙男行車之時追撞乙男,乙男因遭通緝而於交通事故之後隨即逃逸無蹤,甲女於是報警並順利逮捕乙男。乙女沒有肇事逃逸,但利用乙男的事由讓乙男肇事逃逸,甲女同時借了二把刀,一把刀讓乙男肇事逃逸,一把刀讓警察逮捕乙男而使其啷噹入獄。
綜上,間接正犯的本質就是「借刀殺人」,借刀之人要的就只是結果,及刀的特性,但借刀者本無特別的要求,就是這樣而已,不要強加犯罪結果之行為人的屬性予借刀者,因為這不是借刀殺人的必要條件。工具就是工具,為什麼要把工具的屬性套在人身上,難道持槍的人要有槍的屬性,拿刀的人要有刀的屬性?
甲要報復丁,讓丁戴綠帽,難道這頂綠帽非甲不可?丙男的綠帽就不是綠帽?就像原因自由行為說錯將解釋用的法理強加在原因自由行為而認為這個說理在已手犯不適用,但批評者似乎忘了原因自由行為「從頭到尾者只有一個人」,就算採此法理也不會有「傳統間接正犯要有二個人」的問題,因為這二個人其實在原因自由行為的個案中,就只有一個人。