身分犯我又來訐譙了

業於 2024-08-07 由 黃聰明 更新

茲將身分犯區分之純正身分犯與不純正身分犯於殺人罪章為例圖示如下,此圖係以白馬非馬的屬性觀點璯制,因此,第271條係其他各罪的「基礎類別」,而其他各罪為「衍生類別」,沒有衍生類別的屬性時,只能是基礎類別。

接下來茲以110 司法官特種考試試題作為訐譙之用:

26 甲對其父乙心生不滿,遂找朋友丙一同至其父之住處,為下列之行為。下列敘述何者正確?
(A)甲、丙共同殺害乙並致乙死亡時,甲、丙成立刑法第 271 條殺害直系血親尊親屬罪之共同正犯
(B)甲、丙共同傷害乙並致乙受輕傷時,甲、丙成立刑法第 280 條傷害直系血親尊親屬罪之共同正犯
(C)甲、丙共同施強暴於乙而未成傷時,甲成立刑法第 280 條傷害直系血親尊親屬未遂罪,丙成立刑法 第 277 條普通傷害未遂罪
(D)甲、丙共同施強暴於乙而未成傷時,甲、丙成立刑法第 281 條施暴行於直系血親尊親屬罪之共同正犯

此題公布的答案是D,但A與D的差異在於所犯之基礎類別之罪不同,二者都是法律人的最愛「身分犯」,卻因第281條的基礎類別之罪,即傷害未遂不罰,丙依第31條第1項擬制為「純正身分犯」,「擬制」就是說,原本的理論無法一以貫之,只好用「補漏」的方式處置,也就是找不到罪塞,就想辦法塞個罪名,刑法不是謙抑性嗎?第272條因有為第271條的基礎類別,因此,丙就成了所謂的「不純正身分犯」,依第31條論以通常之刑。以此題而言就是,跟朋友傷害朋友的爸爸沒有受傷,他搖身一變成為「兒子」,有罪,但跟朋友殺朋友的爸爸,死亡,他還是「朋友」,沒有第272條的身分。

為什麼同樣的形勢,只是犯罪的方式不同卻有不同的對待,法律人,你不是說「等則等之」,那麼二人共同建構第272條的風險軌跡,而且在同樣的形勢的下犯罪共同成就該風險,不是就是論以該形勢下的風險嗎?怎麼丙從朋友可以因為法條一下子可以變成兒子,一下子又是維持朋友關係?

從一致性來看,如果因身分開啟的風險,法律人認為要分別認罪,那麼就一貫為之,有關係的論第272條,沒有關係的論第271條,同樣的,有關係的論第281條,沒有關係的論第277條。第271條有處罰,就處罰,第277沒有處罰,那就沒有處罰。結果卻因身分犯這個梗無法處理,造成處論罪的不一致,這只能說身分犯這個梗並不是個好東西,棄之可也!以本異見書的立場,身分就是個開啟風險之錀,一旦風險開啟之後,風險的成就即是共同為之,身分是無關緊要的,只要這些人共同論以相同形勢風險之罪即可,亦即不需要從第272條退縮到第271條,第281條不需要退縮到第277條。

即使面對112年警特四等這樣的試題,或許一時間心理過不去:甲男明明就不是生母,為何最後也要論以第272條的生母殺嬰罪?以本題而言,乙女的存在業已開啟第272條之形勢風險,基於「犯意聯絡,行為分擔」的共同正犯,甲論以第272條於法理可有不合?就像竊盜罪的「把風」,不是也跟竊取行為無關嗎?為何仍可論以第321條?原因無它,這些人基於「犯意聯絡,行為分擔」的共同正犯建構風險與成就風險,風險才是關鍵,身分在風險開啟之後不過就是個屁,什麼都不是,共同成就風險之人,論以該風險之罪,才是罪責相當的評價。

20 甲男與乙女因未婚生子,且貧窮無資力可撫養小孩,乃共同將剛出生的小嬰兒溺斃死亡後,由乙棄置於垃圾場,關於甲與乙之論罪,下列敘述何者正確?
(A)甲與乙成立刑法第 288 條第 1 項墮胎罪的共同正犯
(B)甲成立刑法第 271 條殺人罪,乙論以第 274 條母殺子女罪
(C)甲與乙成立刑法第 294 條第 2 項遺棄致死罪共同正犯
(D)甲成立刑法第 271 條殺人罪,乙論以第 294 條遺棄致死罪

試問:前面朋友變兒子的個案不是更荒謬嗎?再如下面這題109年普考法律廉政的試個案中,在採抽象危險犯的見解,一個跟小孩完全沒有關係之人,突然就變成了有扶助養育的義務,各位看倌心理就過得去?所以說,風險才是關鍵,身分在風險開啟之後不過就是個屁,什麼都不是,基於「犯意聯絡,行為分擔」的共同正犯建構風險與成就風險,風險才是關鍵,共同成就風險之人,論以該風險之罪,才是罪責相當的評價。

二、甲去醫院,探視甫生小孩的乙,見乙愁容滿面,經深問始知小孩的父親,不 願乙生下小孩。早在幾月前離開乙不知去向。甲為了避免乙往後一人養育 小孩的艱辛生活,竟與乙共商索性將小孩留在醫院,趁沒人注意時,兩人一 起離開醫院。乙雖百般不捨,最後仍然聽從甲的主張,將小孩獨自留在育嬰 房,而偷偷與甲一起離去。試問甲的行為,依刑法應如何論處。

綜上,身分犯,「抓出去」,第31條,「砍了!」

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
刑法「異」見書
jidca2004@yahoo.com.tw

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