構成要件行為與形勢

業於 2024-08-27 由 黃聰明 更新

假設柏西槍斃了娃娃臉,娃娃臉被送到醫院,
警察追捕柏西途中射殺了他。
幾個鐘頭之後娃娃臉也斷氣,
那麼柏西是何時殺死娃娃臉的?
不是開槍那瞬間,當時娃娃臉還沒死。
但也不是娃娃臉斷氣那一刻,
因為當時柏西已經死了,死人怎能殺別人?
如此說來,沒有殺人的時間點卻有人被殺,
一個事件怎麼能夠沒有發生時間。


刑法條文中的行為,在《行為是行為還是行為》乙文有討論到,條文中的行為有時是評價後,例如「施用詐術」,有時就是行為,例如「開拆…他人之封緘信函、文書或圖書」。本文藉此綜整包含此種情形在內的各種在條文中的行為:

第一,行為是評價後的行為,因此,通常在行為中已加入「時間」的要素,除了施用詐術是「事後評價」,侵入住宅亦是如此,僅憑行為當下是如無認定的,例如下圖中的女士是否該當侵入住宅?。

此種行為常搭配結果及因果關聯,例如,殺人,在行為當下,是不是該當殺人罪,必須行為有人死的結果,而這個結果必須與行為人有因果關聯,才能被評價為「殺人」,亦即「殺人就是一個從開槍延續到死亡的事件。……。這個詞涵蓋了一連串的過程」[1]。此種行為必須要置入「時間」才能得到適當的理解,例如第165條「刑事被告案件」即不能從行為「當下」解讀「被告」二字,毋寧為「事後」以國家角度描述該事件係關於「刑事被告案件」,行為人竟為「偽造、變造、湮滅或隱匿」行為。

最高法院28 年上字第 1098 號判例中「初不以驗斷時之狀況如何為標準」即表明第278條的「不擇手段的行為」為何,都必須是「使」人於「事後」的狀況為斷才能被評價是否該當第278條的「重傷罪」:

刑法第十條第四項第四款所稱毀敗一肢以上之機能,係指肢體因傷害之結果完全喪失其效用者而言,初不以驗斷時之狀況如何為標準,如經過相當之診治而能回復原狀,或雖不能回復原狀而僅祇減衰其效用者,仍不得謂為該款之重傷。

第二,行為是包含結果的行為,因此不能只從條文即判讀是行為犯還是結果犯。侵入住宅是行為犯還是結果犯?從文字看來,只要有侵入即該當,因此有認為是行為犯。但侵入的定義中,已包括了結果,因此,是結果犯,但結果犯要檢討因果關係,在侵入住宅卻不需要,因為行為是以結果加以定義,因果關係早已在定義中滿足了,不是不檢討,而是行為的定義除了結果也包含了因果。侵占被實務認為是「即成犯」,一旦行為發生即該當,殊不知在認定是否為「侵占」時,早已納入「易持有為所有」的結果及評價,試問下圖中吃掉蘋果的人是否侵占?那隻恐龍可以看到這張圖即能論以侵占罪?「吃掉蘋果」這個行為,必須在認定是「易持有為所有」的結果,因此侵占罪怎麼會是行為犯,因為這個定義中「早已有了結果」,再如被認為是行為犯的「竊取」,其實就跟侵占一樣,倘行為人未能有「破壞持有,建立持有」的結果豈能既遂!類似地,有人說第237條重婚罪是行為犯,試問如何定義「重婚」?「有配偶之人而重為婚姻」中不是「早已有了結果」?第168條「於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時,證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項,供前或供後具結,而為虛偽陳述者」雖然行為必須在事後評價為「虛偽陳述」,一旦被為此評價時,即該當本罪,這才是「行為犯」──行為一旦該當,也罪即成立。

第三,行為包含風險的評估,因此不能只從條文即判讀是抽象危險犯或具體危險犯。遺棄罪是抽象危險犯還是具體危險犯,光就實務見解而言就已經是變來變去了。從遺棄被定義為升高風險來看,這個定義已經將風險評估納入,因此,將剛出生的嬰兒丟棄在醫院的行為,因為不會升高風險,因此,這個行為並不該尚遺棄的定義,因此,沒有所謂的抽象危險犯,因此,有升高風險才是遺棄,因此,這個定義中早已納入風險評估,這個定義本身代表的就是具體危險。因此遺棄罪怎麼會是抽象危險犯,因為這個定義中「早已有了具體評估」!必須像是第173條「放火」就只是「犯火」才有資格說是抽象危險犯,因為「放火」這個行為的定義中,未置入結果,也未置入風險。

第四,行為就只是行為,例如「開拆…他人之封緘信函、文書或圖書」中「開拆」就像剪刀一樣,我們無法得知這是刑法上的「凶器」還是就只是一把剪紙用的剪刀,因此,條文中會搭配「形勢」以供判斷,其中最常用的形勢就是「無故」,因此「開拆…他人之封緘信函、文書或圖書」的形勢是「無故」,這個行為因為與形勢搭配而侵害法益。第306條第二項「隱匿其內」無法得知是否侵害他人的空間使用權,但搭上「無故」形勢之後,即有答案。因此,第358條「輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞」加上後續評價為「侵入」時,條文中的「無故」即顯得多餘。類似地,第185條之「逃逸」就只是一個「烙跑」的行為,須再搭配,行為前的形勢「駕駛動力交通工具發生交通事故」及「致人傷害」與「致人於死或重傷」。

第五、明確因果的評價行為,例如第278條「使人受重傷」,重傷是結果,行為是什麼?條文未規定,條文中只有「使」表示不管如何,只要行為人的「不擇手段」,只要其「結果」是「重傷」即可,這個「使」就只是對「不擇手段」與「重傷」間的「因果」而已。

第六、行為已內含形勢,例如性交的定義中,已在一般意義的性行為加入「非基於正當目的」與「侵入」的形勢。倘「進入」與「使之接合」是「結果」,那麼,「性交」除了內含形勢外,亦內含結果,此時如同侵占行為與竊取行為一樣,看似「行為犯」實則為「結果犯」。


[1]朱立安‧巴吉尼(著),陳岳辰(譯),哲學家是這樣思考的:讓人變得更理性、更聰明、更良善的十二個思考原則,商周出版,2023年7月6日,初版,頁198-199。

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
刑法「異」見書
jidca2004@yahoo.com.tw

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