他法是他法還是他法

業於 2024-08-26 由 黃聰明 更新

刑法條文中常見「他法」二字,但這二字卻常常是「爭點」。雖然不同情境脈絡下,相同的文字可能會有不同的解釋,但本異見書則認為至少就目前的條文來說,似乎並無這樣的情形並認為「他法」的只解釋只有一種:在保護法益的目的下,一個用避免來掛一漏萬的規定。

關於「他法」有二則條文是最被拿來打筆戰用的,分別是第221條的強制性交罪及第328條的強盜罪。甚至前者就分裂有四說。以第221條第1項為例,本異見書認為待保護法益是性自主決定權,至於手段有強暴的暴力,是否「其他……方法」就一定要是有暴力的本質?本異見書認社會科學的社會事實都只有「常態生活經驗上的準確度」,法律人更不是神,任何一種見解都不可能可以「解釋萬事萬物」,但從刑法來看,法益保護是最核心的「解釋邊界」,只要在這個邊界內即屬之。倘第221條必須有暴力性質,那麼如何解釋第222條第1項第4款的「以藥劑犯之」?本異見書認為此款即是第221條的「其他……方法」但應被加重刑罰的一種手段。試問被害人喝下一杯滲有強奸藥的飲料是有遭受任何暴力行為嗎?雖然常見有學者很侷限很表面很膚淺的解釋條文,卻經不起考驗。

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者

下面這則109 年司法特考四等法警試題的解答,是最沒爭議的,題幹中扣住保護法益為「往來危險」,該為行對照第185條「損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者」中的「他法」,而此「他法」顯然沒有「損壞或壅塞」的性質,如果依據某些見解「以 200 公里時速與他車競速飆車」根本無法該當本罪,不知持此見解的學者如何能自圓其說而不臉紅,:

39 甲於高速公路上以 200 公里時速與他車競速飆車,若致生往來危險。甲之刑責為何?
(A)不成立犯罪
(B)成立刑法第 185 條的妨害公眾往來安全罪
(C)成立刑法第 189 條之 2 的阻塞逃生通道罪
(D)成立刑法第 184 條的妨害舟車行駛安全罪

同樣是第185條出現於102 年專技高考律師第一試試題的個案,此題與上一題的不同在於題幹中沒有直接給出待保護法益,而是描述一些場景由答題者自行判斷,一旦能判斷出待保護法益乃「往來之危險」之後,即能涵攝行為人的行為於條文中的「他法」。:

25 甲與十幾名同夥,分乘機車,在市區以時速 70 公里沿路闖紅燈,飆車競駛。試問依實務見解,甲應如何論罪?
(A)第 184 條妨害舟車航空機往來安全罪
(B)第 185 條妨害公眾往來安全罪
(C)第 184 條妨害舟車航空機往來安全罪與第185 條妨害公眾往來安全罪,兩罪數罪併罰
(D)第 184 條妨害舟車航空機往來安全罪與第185 條妨害公眾往來安全罪,兩罪想像競合

由第185條可知,所謂的「他法」並不需要具備與列舉之行為具有相同本質,而是要與待保護法有相同本質。故本異見書認為,他法是「與保護法益本質相同的列舉行為以外的方法」,而非「與列舉行為本質相同的列舉行為以外的方法」,此二者的解釋核心實有天差地別。到底是扣緊保護法益,還是緊咬列舉行為,應該是明顯不過的選擇了。或許有人會說,如果不與「與列舉行為本質相同的列舉行為以外的方法」,那麼至少在妨害性自主罪章中,哪一條文不是違法意願,因而造成條文間的「界限模糊」?其實並不會,因為從白馬非馬的屬性階層以觀,各條文的核心都是對被害人的性自主意思的違反,但各罪的「形勢」並不相同,亦即本異見書所說的「相同風險,不同形勢」,其實就與殺人罪章是一樣的,共通的行為都是「殺人」但各條之罪的「形勢不同」,因此並不會有「界限模糊」的「千慮智者」的疑慮。

依本異見書的邏輯無法認同,對於第288條有認為列舉之行為「服藥」是積極行為,因此「他法」亦須具有此性質。先從一般人的眼光來看,何種行為是墮胎常見的行為?服藥嘛!條文只是列舉出最常見的方法,如此而已,本異見書雖非立法者,但不認為當初條文的立法有認為「積極」的要素,「服藥」不過是常見的手法因而列於條文中,僅此而已。拋開這些不論,從保護法益來看,難道只有積極行為才是被禁止的嗎?很難想像一位女性學者竟然會「不盡全力」阻止可能的墮胎行為,竟認為「他法」僅限於「積極行為」,殊難想像這是女性皇極身分學者的解釋。

更何況在某些條文「與列舉行為本質相同的列舉行為以外的方法」根本無立錐之地,例如第288條的「他法」如何有類似性,即此「積極」二字亦不足以與「服藥」具有類似性,再者如第190條之1,試問「投棄、放流、排出、放逸」這些行為的共同本質是什麼?但從保護法益來看,這些行為的質是「使毒物或其他有害健康之物污染空氣、土壤、河川或其他水體」:

投棄、放流、排出、放逸或以他法使毒物或其他有害健康之物污染空氣、土壤、河川或其他水體者

雖然本異見書無法證明「與保護法益本質相同的列舉行為以外的方法」是最好的解釋方法,但只要比「與列舉行為本質相同的列舉行為以外的方法」好即能「汰劣」!

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
刑法「異」見書
jidca2004@yahoo.com.tw

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