始終都是身分的職務

業於 2024-08-21 由 黃聰明 更新

賄賂罪構成要件中,關於「職務」的標準學說與實務各有不同,即使是實務的判決,其標準亦非定見。關於職務的認定,有法定職務權限說、職務密接關聯行為說及實質影響力說。

從「純文義」來看,法定職務權限說是最符合條文中所謂的「職務」。但「人」並非「機器人」是一種「程式化的個體」,德國人我不知道、日本人我不知道,但炎黃子孫的我們,自己捫心而論,會藉以做壞事的,與職務相關那是最基本的下限,運務職務密接關聯所為的行為是進一步可以亂來的,最後,藉勢藉端的「狐假虎威」只要做得到,不會不這麼做的。

整體來看,不管哪一說,其本質都在於「身分」,亦即狐狸的「虎皮」,沒有「虎皮」何來法定職務, 沒有「虎皮」何來職務密接行為,沒有「虎皮」何來實所影響力。故與「虎皮」本質相同的「身分」才是刑法所不允許的,對吾等小老百姓,看到的是「公務員不廉潔」而不是「○○職務不廉潔」。從第120條「不應盡其責」亦可知,瀆職罪要處罰的是做了不是該做的,亦即由該身分取得的法定職務是其「行為界限」是「程式化的行為」,逾越此「程式化行為」即為bug,本就應予以debug。綜上,「法定職務說」是「公務員能做的」,逾越「公務員能做的」都是「~法定職務」都是「利用身分的行為」。故條文中的「職務」實為「身分」而應處罰的是「逾越身分所劃定的界限」,解釋上就不再是探討職務其範圍到底是哪一圈,而是「只能是」哪一圈,亦即「不是哪一圈,而是就是這一圈:

立法的目的應是公務員為法定職之行為,亦即程式化行為,逾此即為bug而應debug,故而從debug的觀點,第121條應是debug的規定:

公務員或仲裁人對於職務上之行為,……。
公務員或仲裁人對於職務上之行為,……。
公務員或仲裁人對於為職務上之行為,而要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者……。
公務員或仲裁人對於踰越身分應為之行為者,……。
公務員或仲裁人對於踰越身分所劃定的界限所為之行為者,……。
公務員或仲裁人對於逾越法定職務所為之行為者,……。

108年警特四等試題中「繼續依法測量,沒因乙之行為而受影響」是其法定職務,但「新臺幣 1 萬元紅包塞……,甲微笑收下」的行為並非法定職務的行為,故甲的行為同時包含了法定職務的行為及踰越的行為,故為未違背法定職務的踰逾。公務員為職務上行為為什麼要罰,不是因為做了法定職務行為,而是因為踰越:

14 地政事務所人員甲受法院囑託,到新北市測量土地訴訟之界址,測量過程,工廠老闆乙感念甲在 大太陽下執行公務,拿了新臺幣 1 萬元紅包塞到甲之口袋,表示作為茶水費,甲微笑收下,繼續依法測量,沒因乙之行為而受影響。甲犯何罪?
(A)公務員圖利罪
(B)公務員對於職務上之行為收受賄賂罪
(C)公務員違背職務上之行為收受賄賂罪
(D)無罪

至於第122條的違背職務行為,其bug是法定職務的違背,亦即「改寫程式」,此與第121條法定職務的踰越(未改寫但加料)是有差別的。110年警特四等試題中,甲丙「不法法定職務行為」亦即「違背法定職務行為」外,尚為「逾越的行為」,故為違背法定職務及踰越。公務員要罰是因為不為職務上之行為,且踰越了臨界門檻,此臨界門檻即為「要求、期約或收受賄賂或其他不正利益」的「廉潔性」及「人民的信賴」:

6 派出所所長甲明知乙在轄區內經營色情應召站,由警員丙逢年節收下乙主動提供的金錢,再由甲、 丙平分,乙因此可以在臨檢前獲知訊息而規避查緝。下列敘述何者正確?
(A)乙成立違背職務受賄罪的教唆犯
(B)甲、丙成立違背職務受賄罪的共同正犯
(C)甲成立不違背職務受賄罪
(D)甲、丙收受金錢,與其職務不具相當對價關係,不成立受賄罪

身分劃定了「應守的界限」,同時也彰顯了應守界限外的影響力範圍。條文中的「公務員……職務」劃定了「應守的界限」,至於「公務員」這個「身分」能發揮的範圍即為影響力。幫廠商喬合約不會是法定職務權限,但能喬怎樣的合約則視其身分,以我這個小小的四級機關的主計主任,想去中鋼喬廢爐渣,比登天還難,中鋼鳥都不鳥我。但對有行政權限同時有審查預算權限的立法委員,卻是像吃蛋糕一樣。哪一天我去喬中鋼的合約,我依杖的絕對不是身為小小的四級機關的主計主任的影響力。身分劃下地板,同時也劃出天花板。如果我是總統呢?這個身分應該也沒有喬合約的法定權限,but I can do it ! 重申本異見書意見:拿掉「身分」,林益世案中的林益世不過就是個屁,誰鳥你啊!

綜上,本異見書認為,條文中的職務是「身分所劃定的法定職務」,踰越或者改寫的職務密接關聯行為及實質影響力才是刑罰的行為,至於實質影響力射程仍需藉由身分予以界定。職務,始於身分,終於身分。職務,成也身分,敗也身分。

註:從警特二則試題檢查,本異見書的論點尚屬有效且健全,但是否能涵攝所有個案,觀察中……

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
刑法「異」見書
jidca2004@yahoo.com.tw

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