形勢風險之教唆殺人。依人別不同可分成二類而有不同。此二類分別是甲教唆乙殺丙及甲教唆乙殺乙。前者依教唆犯的共犯從屬性認定其罪責，後者依刑法第175條第2項規定論罪科刑。
甲教唆乙殺乙，乙不為所動，甲的教唆行為可否依第175條第2項論處？
此亦區分成肯定說，其主要見解是刑法第175條第2項是共犯正犯化；持否定說者認為，倘甲教唆乙殺丙，依共犯從屬性理論，甲成立未遂犯的前提是乙成立未遂犯，亦即乙需有著手行為。有認為本罪較前者為輕，倘乙不為所動時，不應認為成立未遂而有輕重不分。
本異見書無法苟同否定說。首先，倘共犯從屬理論「一貫適用」，則甲教唆乙殺乙，乙死亡，甲無罪。但依第175條第2項，卻被科刑，此即表示，第175條第2項的存在是為了彌補共犯從屬性「無法從屬」的漏洞所添加的規定，易言之，這種行為是需要罰的，故持否定說所舉之比較已不存在相同的基礎，因此亦不存在所謂的輕重不分。故本罪之教唆非共犯從屬性之教唆，是教唆殺人的不同形勢，故而其形勢風險之量度自有不同。
其次，教唆是「惹起犯意」，倘從此觀點，只要甲「實行」教唆行為即已「著手」，倘乙「著手」自殺，甲即已成功惹起犯意。如若乙不為所動，即表示甲並未成功惹起乙的自殺犯意，既是「非既遂」即當檢討「未遂」，而本罪有未遂之規定且甲已著手，該論「未遂」。
本異見書認為，在教唆犯罪的形勢下，共有二段的風險及行為人。教唆犯所建構的形勢風險在於惹起犯意，一旦被教唆者著手為教唆之罪時，因其「介入」而建構起相應的風險，從因果關係而言，教唆犯有條件因果，但歸責的因果仍是實行犯之被教唆者。
