關於第288條關於墮胎既未遂的認定，有實務採早產與殺死胎兒的綜合說，有學說採殺死胎兒說。採後者認為墮胎罪是保護胎兒的生命法益，只要胎兒沒死即非既遂。倘採綜合說將此本罪成為危險犯，惟人的生命法益保護以實害為原則，何以對胎兒的保護需嚴厲到以危險犯保護？
或許墮胎者最根本的想法是讓母胎無法成為人，因此，墮胎的目的就是殺死胎兒，因此本罪保護的是生命法益。但保護的法益如果是「胎兒」，就像刑法對「人」的保護，那麼，「生命」只是其中之一。因此關於墮胎罪到底是「生命法益」抑或是「胎兒」。本異見書採「保護胎兒」的見解，除了能涵括「生命法益」外，亦納入一直為人所忽略的「身體法益」。一個不是理由的理由是，墮胎罪安排在殺人罪章及傷害罪章之後，與遺棄罪並列，豈能說墮胎罪章僅保護胎兒生命法益？
人不是神，想要墮胎者雖其目的在於殺死胎兒，但誰能保證胎兒必然死亡？倘若沒死，是否也會對胎兒產生不良影響？這些都是做為人的我們所不能知道的。如果保護的法益是「胎兒」包括生命，也包括身體。人不是神，「服藥」之後到底會對胎兒有什麼影響，沒人能肯定，因此基於保護胎兒，即應避免相應的行為，就像放火會延燒，避免公共安全而採危險犯見解，持危險犯的觀點並無不合理之處。或許「服藥」後，胎亡並未死亡卻於胎離母體後「畸形」，試問：沒有人應該對這個「一輩子」只能以此形態度過的人負責嗎？懷孕者「一時的」自私卻造成一個生命「一輩子」的遺憾！倘擴大影響範圍，難道不會對社會國家產生影響？這很難想像嗎？
沒想到實務見解竟然比學說見解更加保護「胎兒」，就算是恐龍有時也比人仁慈。墮胎早產說就是要危險犯！
