不能或不知抗拒性交

業於 2024-09-11 由 黃聰明 更新

在丹尼爾.丹尼特眼中,
自由的真正重點在於
「行動理由是出於自身」。


刑法第225條第1項規定「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形,不能或不知抗拒而為性交」,細分其結構可知「不能或不知抗拒而為性交」是結果,原因是、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形」。這個原因從「時間」來看,其存在時間久暫並未規定定,因此可以是「一時的」也可以是「長久的」。前者例如俗稱的揀屍,後者例如弱智但知曉性交意思者。從「類型」來看,則是「身體障礙」、「心智缺陷」或是「其他相類之情形」。前二者有認為或者「無法或難以擷取意願或者生理狀態難以自主控制[1]」,分別指的是一個人的「心理狀態」與「身體狀態」。此「不知」的解釋焦點在於「心理上」的「意願」無法或難以擷取,故而「不知其意願」。如果構成要件的焦點是與他人性交的「決策障礙」呢?

至於「其他相類之情形」就如同「他法」,其性質並不需要與「身體障礙」、「心智缺陷」相同,因此,倘「身體障礙」、「心智缺陷」的「常態生活經驗上」是「長久性」的「身體機能」上的原因,那麼除了此種長久的身體上的「障礙」外,其餘都是「其他相類之情形」。但這樣的純文義的蓋括解釋又過於空泛,最後用來限縮其解釋者就是結果的「不知抗拒」與「不能抗拒」以致於與行為為性交,亦即某種情境脈絡下,對於與行為人性交乙事的「決策上」是「不知」,例如被揀屍者,對於與他人性交乙事的發生「心智上並不知情」,「不能」在揀屍案中亦有適用,亦即對於與他心性交乙事「不能為決策上的自主」。因此,揀屍案的情形,同時有著「心智上不知」與「身體上不能」。如果是臺高檢74年度轄區法律問題座談會法律問題中的行為人利用被害人被綁捆於沙發上無法抗拒時,未得同意而予以姦淫的情形,則是「身體上不能」,但該法律問題並未描述「心智上是否不知」,因此可能存在「心智上知但無法表示」。

如果不是「心理上的不知」而是「心智上的不能」,亦即「心智上的決策能力受限」是否該當第225條第1項之罪?最高法院 108 年度台上字第 688 號刑事判決[2]中的「心智上不能」是因為「利害權衡」之後,「不能抗拒」否則將面臨「失去某種利益或遭受某種損害」。

……,而被害人則出於其利害權衡之結果,例如唯恐失去某種利益或遭受某種損害,迫於無奈而不得不順從之情形,則應成立刑法第228 條之罪名。

如果「心智上的不能」這個態樣該當第225條第1項之罪,那麼本罪是「一般化」的「心智上不能」的概括規定,則第228條第1項「利用權勢性交」是「心智上不能」的一種「白馬之罪」,上述判決其實是針對第228條第1項的論述。,此種態樣何嘗不是一種「被害人處於行為人的權勢下之」而為性交?

具有刑法第228 條身分關係之行為人,因與被害人之間存有上下從屬支配或優勢弱勢之關係而產生對於被害人之監督、扶助或照顧之權限或機會,往往使被害人意願之自主程度陷入猶豫難抉,不得不在特殊關係所帶來的壓力下而配合行為人之要求。從而,有此身分關係之行為人對於被害人為性交或猥褻之行為,究竟該當於強制性交猥褻罪名,抑或是利用權勢或機會性交猥褻罪名,端視被害人是否尚能有衡量利害之空間為斷。如行為人所施用之方法,已足以壓抑被害人之性自主決定權者,應逕依刑法第221條或第224條之規定處斷;若行為人係憑藉上開特殊權勢關係,而被害人則出於其利害權衡之結果,例如唯恐失去某種利益或遭受某種損害,迫於無奈而不得不順從之情形,則應成立刑法第228 條之罪名。

除了第228條第1項之罪外,被認為是「廢物」的第229條亦是另外一種「心智上不能」的一種「白馬之罪」,蓋行為人「以詐術」使被害人「誤信為配偶」後,使其「心智上不能抗拒」。第225條第1項之罪一般都被簡稱為「乘機性交罪」,此種態樣何嘗不是一種「被害人誤信為配偶之」而為性交?

延續這樣的思考,「性交易」則有檢討本罪的餘地。當然首先要假設從事性交易者有其不得已事由,因此在「金錢成能其決定上不能抗拒」與他人性交,故嫖妓之人即為第225條第1項的行為人。如此亦完整了社會維護法之規定:

【本刊訊】為因應大法官釋字第666號解釋宣告社會秩序維護法「罰娼不罰嫖」之規定違憲失效,立法院於11月4日三讀通過社會秩序維護法修正案,並經總統於同日公布。 司法院大法官於98年11月6日作成釋字第666號解釋,認社會秩序維護法第80條第1項第1款就意圖得利與人姦、宿者,處3日以下拘留或新臺幣3萬元以下罰鍰之規定,與憲法第7條之平等原則有違,應自解釋公布之日起至遲於2年屆滿時,失其效力。 本次修正之主要內容規定直轄市、縣(市)政府得因地制宜,制定自治條例,規劃得從事性交易之區域及其管理;並規定性交易場所應辦理登記及申請執照;曾犯刑法、兒童及少年性交易防制條例或人口販運防制法特定罪則,經判決有罪者,不得擔任性交易場所之負責人;性交易服務者,應辦理登記及申請證照,並定期接受健康檢查。於直轄市、縣(市)政府劃定之性交易區域外,有從事性交易、在公共場所或公眾得出入之場所,意圖與人性交易而拉客;媒合性交易、在公共場所或公眾得出入之場所,意圖媒合性交易而拉客等行為者,皆處以罰鍰或拘留。[3]

綜上,第225條第1項包括了「不知抗拒」與「心智上不能抗拒」,至於原因則未限定,倘有因權勢「致不能抗拒者」,檢討第228條第1項之罪,倘有因詐術而誤信為配偶者「致不能抗拒者」,檢討第229條。現行刑法對「心智上的決策能力受限」而與他人性交者之「白馬之罪」僅有此二條文,除此之外即應檢討第225條第1項,例如「性交易」。

故本異見書的結論是,第225條第1項包括「決策能力受限」的「合意性交」及「性交易」之「嫖者」亦有檢討本罪之餘地。亦即本異見書認為本罪不僅包括「無法或難以取意願[3]」的情形。最後,依本異見書,妨害性自主罪章的檢討體系如下:


朱立安.巴吉尼(著),陳岳屒(譯),哲學家是這樣思考的,商周出版,2023牛7月6日,初版,頁204。

[1]盧映潔,刑法分則新論,修訂第17版,頁406。

[2]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,108%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c688%2c20190410%2c1

[3]司法院網站,https://www.judicial.gov.tw/tw/cp-1429-71172-d77b6-1.html(最後瀏覽日:113年9月3日)。

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
刑法「異」見書
jidca2004@yahoo.com.tw

文章: 350