傳聞證據得否為證據係第159條及被稱為傳聞證據之例外的相關條文。本異見書認為這個名詞很炫，但沒有其他價值。從條文規定來看，這些條文係就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」得否為證據。從形勢理論的觀點，亦即被告以外之人，在審判外的形勢下，其所為之言詞或書面陳述，第159條認為，原則上，被告以外之人在審判外的形勢下，其交互作用所為之言詞或書面陳述，「推定其價值」係不得作為證據，蓋證據係指證明事實，使犯罪事實明瞭之原因，但審判外這個形勢「無法保證」相關之言詞或書面陳述「具有可信性」，除非這個審判外形勢有「足供擔保」的因子，或「明顯不可信」的因子，才足以推翻這個「推定」。
例如，第159條之1第1項，表示這個外在形勢中，包括了「法官」，那麼即可推翻「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」的效果，亦即此時的形勢為「被告以外之人於審判外向法官所為之言詞或書面陳述」。同條第１項，表示這個外在形勢中，包括了「檢察官」及「偵查中」，除非有「明顯不可信」之因子，否則由檢察官參與的外在形勢即可推翻「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」的效果，亦即此時的形勢為「除有顯不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中（必定是審判外）向檢察官所為之言詞或書面陳述」。最高法院 105 年度台上字第 627 號刑事判決[1]中所謂的「客觀條件及環境」即本異見書形勢風險理論中的外在形勢：
「證據能力」與證據之「證明力」不同，前者係指訴訟資料得為證據之法律上資格；後者係指證據於證明某種事實，具有何等實質之價值。故「證據能力」乃資格之有無，「證據證明力」則為效力強弱之問題，兩者有別。而刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」所稱「顯有不可信之情況」，係指取供違背法定程序規定而無可信任等情事，偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據，屬程序上證據能力信用性之問題，與實質上其陳述內容是否真實可採之證明力憑信性不同。
[1]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,105%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c627%2c20160316
