本文使用臺灣高等法院104年上易字第839號刑事判決[1]的事實予以說明，判決中關於意圖的部分略去，僅留下客觀事實部分：
萬泰宏，先於民國102年7月29日下午1時50分許，駕駛自用小客車前往新竹市○○○路附近停放，再下車徒手竊取陳天成所有，實際由陳世華使用，而停放在該路段附近停車格之車牌號碼000-000號重型機車（含車內汽油）1台得手後，即騎乘該機車前往址設新竹市○○路○○○號之全家便利商店附近停放埋伏。嗣於同日14時40分許，萬泰宏，見該店店員李宜真手持裝放營業額共計新臺幣（下同）376,254元之黑色皮包1只，自便利商店走出欲騎乘機車前往銀行存款時，旋即上前趁李宜真不及防備之際，徒手搶奪李宜真手上裝有前揭款項之手提袋1只得手，並立即騎乘該重型機車逃逸返回前揭原停放該機車地點附近停放，再駕駛自用小客車前往新竹市○○街○○○○○○○號之統一便利商店，於15時20分許將搶奪所獲之其中200,000元匯入其不知情之妻子彭玫菁。
一、本件爭點
本件起訴書起訴被告涉犯竊盜及搶奪二罪，原審就被告被訴搶奪罪部分，判處有期徒刑1年，就被告被訴竊盜罪部分諭知無罪，檢察官於104年3月25日僅就原審關於竊盜無罪部分提起上訴，被告則均未上訴，是本件原審判決關於搶奪罪部分因檢察官及被告均未上訴已確定，是本院審理範圍僅檢察官就被告被訴竊盜無罪部分予以審理。
判決於論罪部分，認核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。惟訊據被告萬泰宏固坦承有騎乘被害人之機車之事實，惟否認有不法所有之意圖，辯稱：伊沒有占為己有之意圖，只是借用，在被害人發現前就把車還他了云云。
二、本文見解
首先，是關於不利益變更禁止原則的限制。本件認核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪顯係較下級審無罪諭知為重。。刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」這是原則沒錯。不過還有個但書：「但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」如果二審法院認為原來判決適用的法條不當時，就不受不利益變更禁止原則的限制。
其次，被告爭執不具占為己有的不法所有意圖部分。判決理由提到實務、學理雖承認「使用竊盜」之存在，惟按，無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用，或得謂之「使用竊盜」，而認與刑法上之竊盜罪有別，惟如就物為攸關權義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬「使用竊盜」而不構成竊盜罪，自非無疑；且竊盜罪為即成犯，不因事後返還所竊物品，而影響其犯罪之成立。判決並認為二者不同處在主要在前者係自始即無不法所有意圖，因一時未能取得他人同意，暫時使用他人管領支配之物，事後即時歸還，後者則係意圖為自己或第三人不法之所有，破壞原持有人對於財物之持有支配關係，而建立新的持有支配關係，事後因某種原因，而歸還所竊取之物。兩者雖事後均有物歸原主之客觀行為，然就其自始是否有不法所有意圖，則迥然有別。因此，判決認為不能僅憑原被竊取之物是否於事後歸還即遽認為「使用竊盜」。經查，本案被告於法律上並無任何權源得如同所有人般使用車牌號碼000-000號機車，則其為至他處搶奪之目的而擅自取用被害人陳世華持用之系爭機車，主觀上即有「不法意圖」，應可認定。
本文認為，事後是否歸還及是否因某種原因歸還皆不足作為使用竊盜之區分，歸還的事實僅能認為行為人在T1時點有想要在「未來的Tn時點」歸還而不具有在Tn時點的不法所有意圖，但從竊取的T1到Tn時點呢？
從動產被竊取至歸還為止，這段期間，於行為人而言並不具有任何使用權源，而且這段期間中，鑑於竊取的即成犯本質，被竊之動產一直為行為人所支配，亦即在行為人的實力支配之下。即使行為人自始即有歸還之意仍不能否認在歸還之前，該動產的使用欠缺合法權源而且為行為人所持有並支配中，況且這段期間所有權人對該動產之持有支配被破壞的事實，亦即對原所有權人的財產法益有所侵害。依據民法第765條「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉」規定，在歸還之前，行為人無使用權源卻仍以所有權人的地位自居而使用該動產並排除所有權人的權益，該當不法所有意圖的客觀化指標。至於其歸還只是未完全破壞原所有權人對該動產之支配，僅能微罪或量刑中予以考量，但不能否認竊盜罪構成要件之該當性。
最後，關於汽油耗損而未於歸還前回補部分，有判決認為亦可成立竊盜。不過本判決並未採此見解。
[1]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHM,104%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c839%2c20150820%2c1
