形式風險之殺人之罪

業於 2025-02-16 由 黃聰明 更新

殺人罪章各條,類別上都是殺人之罪,但各罪的本質並非相同,從類型上是基礎類別與衍生類別的大包小關係,但從集合論的元素關係來看則有有不同,例如第271條的人包括了嬰兒與~嬰兒,因此從元素的集咳關點來看,第271條的所有元素包括嬰與與~嬰兒,而從第274條來看,只有第271條中的嬰兒才是第274條的客體,因此,第271條與第272條存在交集關係而非類別的大小關係。

除此之外,以第271條而言,描述的是人與人存在殺人行為之間之罪,以第272條而言,除了同樣是描述的是人與人存在殺人行為之間之罪,還特別指明人與人之間的直系血親尊卑親屬關的關修,以第273條而言,一樣是描述的是人與人存在殺人行為之間之罪,但不強調人與人之間的關係,而是在特定的形風險之下的關係,茲圖示此三罪的差異如下:

刑法中,有一的爭點是,行為人同時涉犯第272條及第273條時,應如何論罪科刑。第273條的重點在於義憤的形勢,並不在乎行為人與被害人的關係,或者說,有此關係或無此關係皆不影響,亦即有此關係的元素或無此關係的元素,只要在義憤的形勢下,都是其元素,因此,純就法條的文義而言,義憤的形勢足以阻卻直系尊卑親屬間的關係,因此,僅需評價為第273條之罪即可。當然,這樣的推論反過來也可以說,第272條的重點在於直系尊卑親屬關係,並不在乎在是哪一種形勢風險下所為,或者說有此形勢風險或無此形式風勢皆不就響,亦即有此形勢風險的元素或無此形勢風險的元素,只在行為人與被害人彼此間存在在直系血親尊卑親屬關係即可,僅需評價為第272條之罪。

現行競合論能否解決此一問題?顯然行為人僅有一殺人行為,因此是一行為人侵害一法益,是單純一罪,那是哪罪呢?如果是本異見書的立場,是二法益,分別是命命與倫理,因此是一行為觸犯數罪名,依現行為競合論是想像競合論處。惟本異見書認為,行為數並不足以評價行為人的惡性,而此為現行競合論的論罪前提,因此,就現行競合論並無法處理此爭點。

綜上所述可知,純就文義或現行競合論並無法推論出此爭點應如何論罪科刑。本異見書的意見是,競合論的論罪科刑仍需純就行為人的惡性評價給予充分評價,故而應就個案中直接尊卑親屬關係的侵害與義憤形勢加以評估,這有點像正當防衛的形勢是否能夠阻卻違法,故而有論者認為在家暴的形勢下,做兒子的殺掉正欲殺害其母的父親時,應僅論以較輕之義憤殺人。

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
刑法「異」見書
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