下面二則個案事實如何論處:
一、甲拿刀架在乙的脖子上喝令乙拿出演唱會的票,並於使用後歸還乙。
二、甲跟乙說,演唱會的票給我,否則我見你一次打你一次,乙遂將票給予甲,甲於使用後歸還。
現行刑法條文關於強盜罪及恐嚇取財罪於各自條文的第2項皆有如下之規定。依此規定,上述二則個案的涵攝應無困難:
第328條 Ⅱ 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者,亦同。
第346條 Ⅱ 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者,亦同。
但是第320竊盜罪第1項為「竊取他人之動產者,為竊盜罪」而第2項為「竊佔他人之不動產者,依前項之規定處斷」,顯然竊盜罪並未規定竊取得利罪。倘竊盜罪未規定有竊盜得罪,下面這則個案事實如何論處:
甲拿走乙的演唱會門票,於使用後歸還。
此時,會扯出實體理論、價值理論及綜合理論。前述個案中,甲歸還演唱會門票,依實體理論,不該當竊盜罪,依價值理論,演唱會門票的價值已蕩然無存,即使歸還實體亦應論以竊盜罪。
本異見書認為,既然會提出價值理論,那麼表示「利益」在某些個案事實的情況下,可以是竊盜罪之客體,否則這個理論一開始就不應該存在。依此而論,竊盜罪雖然並未規範竊盜得利,亦有其適用。果真如此,現行強盜得利罪及恐嚇得利罪在價值理論已能解釋的情形下,是否顯得多餘。
本文最前面那個則個案事實中,對物都沒有據為己有之意圖,只是得利亦該當各該罪,那麼在竊盜得利是可能成罪的情況下,使用竊盜亦無據為己有之意圖,但使用期間獲得之利即應論以竊盜罪,至於是否微罪則是不同層面的事。
或有論者認為,竊盜罪保護個別財產的持有支配而非整體財產之利益,使用竊盜並未破壞原持有者的使用支配。真是如此否?演算會門票,用完即無法再用,原持有者可以再持之使用嗎?未記名悠遊卡餘額100元,經使用99元後,原先可以在100元額度下的持有支配難道不會因為僅剩1元而受影響?本異見書認為,持有支配的目的在於發揮實體的價值,一旦價值減損,持有支配同遭侵害。拿明朝的劍就能斬清朝的官?不行嘛!劍的實體用還在,但價值沒了嘛!