本異見書前於《同一行為的反覆實行》提及「構成要件之等價選擇行為」的一種解釋:
現行競合論關於法之行為單數,有一類型稱之為「構成要件之等價選擇行為」,例如「要求」、「期約」及「收受」,再如「藏匿人犯」、「使之隱蔽」。既然是等價,因此,「要求」=「期約」=「收受」,行為人同時有此三種行為就如同連續出三拳打一人,因此只能論以一行為,同樣地,「藏匿人犯」=「使之隱蔽」,行為人同時有此三行為就如同連續出二拳打一人,因此只能論以一行為。
基於前面二篇文提及現行競合論中的「行為」所指涉的含義需視其脈絡而定,因此提出以「構成要件」做為競合論討論的起點以取代「行為」。故《同一行為的反覆實行》乙文以「行為」的解釋是否也可以用「構成要件」或者說是構成要件中的客觀舉動或者是構成要件中的客舉動即「行為」予以解釋呢?
首先,觀察第186條的行為:
未受允准,而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍砲、子彈而無正當理由者,處二年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
其次,觀察第121條的行為:
公務員或仲裁人對於職務上之行為,要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者,處七年以下有期徒刑,得併科七十萬元以下罰金。
最後,觀察第321條第1項的行為:
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者,處六月以上五年以下有期徒刑,得併科五十萬元以下罰金:
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
針對前述三則條文標示的部分,從邏輯的觀點,都是「選言」的「or」。選言表示其中任一為true則選言為true。行為人接續偷了停車場中的數量汽車,其行為係(偷第一輛,偷第二輛,偷第三輛,……)其中數行為在邏輯上只要偷一輛即成立,但可能有人偷一輛,有人偷二輛,有人偷三輛……。因此,這種「接續犯」本質之行為,在條文中只要一個構成要件行為,但可以利用「選言」將之「擴充」為「多個等價行為」,但不管如何,其該當之構成要件只有一個或者說只是一行為。
基於選言的觀點,前述三則條文,以第321條第1項為例,行為人符合任何一款的行為都會該當一次的第321條第1項,但這麼多的構成要件行為最後都會被條文中的「選言」壓縮為「單一構成要件」或者說「行為」而僅成立一罪。同樣地,行為人的要求動作、期約動作及收受動作,該當三次構成要件,但經「選言」「單一構成要件」或者說「行為」,或者行為人只有期約動作及收受動作,該當二次構成要件,但經「選言」「單一構成要件」或者說「行為」。
綜上,從「動作」及「構成要件」即能解決競合論,即使不代入「行為」亦同。代入「行為」這個「中介」概念並不會讓競合論的討論更清晰。行為人的要求動作、期約動作及收受動作,該當三次構成要件,但經「選言」「單一構成要件」,這樣的分析完全不需要有「行為」的概念,代入行為概念時反而會因為行為所在脈絡的不同而有不同的解釋而徒增概念的清晰與明確。