已脈絡化之行為一詞

業於 2025-06-18 由 黃聰明 更新

刑法最強調所謂的明確性,不過本異見書認為在現行競合論中,不管是學者或是實務都「一語多義地」使用「 行為」一詞。在刑法的脈絡下,當我們說行為必須為其行為負責時,是指行為人的動作或舉動或「一般人所謂的行為」觸犯刑法的相應條文而應依該條文論處。基於此前提,若行為人的動作或舉動或一般人所謂的行為未能該當刑法的條文時,其動作或舉動或一般人所謂的行為就毋須負責。因此,行為人須負責的是其該當刑法條文中某一構成要件時,才須負責,故行為人為其行為負責仍係以刑法條文的構成要件相當之動作或舉動或一般人所謂的行為,為了明確起見,刑法所謂「行為」是該當構成要件的動作或舉動或一般人所謂的行為,不僅如此,這些動作或舉動或一般人所謂的行為是「被刑法某條文評價」之結果。

基於刑法脈絡下之行為係行為人之動作或舉動或一般人所謂的行為是「被刑法某條文評價」之結果,因此刑法脈絡下之「行為」是「被評價的結果」,其與行為人一開始的動作或舉動或一般人所謂的行為二者在概念上的含義並不相同,基於明確性要求,在刑法脈絡下使用「行為」當是該當某條文構成要件之情形,例如「想殺死某人而舉槍瞄準後射擊」的動作在刑法條文的「評價上」是「殺人行為」:

由前圖之抽象概念可知,被評價之行為除了客觀構成要件外尚需主觀構成要件,亦即在「評價」上必須由行為人「客觀的動作」結合其「主觀的想法」結合而成,因此不僅行為人的動作,其動作的背後想法需一併評價才可能是刑法脈絡下之行為。

現行競合論在討論像是「自然意義之一行為」,其真正的意義是「刑法脈絡下的一行為,該行為只是出於行為人一個意思支配下的單純一個動作」,亦即是對行為是對行為人的動作及其意思支配用刑法去評價其意思支配是否為某條文之「犯意」而其動作亦為該條文所涵攝,如果主觀意思與客觀動作符合,則稱之為「行為」。

綜上,本異見書認為在明確性的要求下,「行為」一詞已脈絡化而有其特定的意涵,故而討論競合論時,在未評價前,對行為人的「行為」應以「動作」或「舉動」稱之,蓋此時行為之動作或舉動不一定是刑法脈絡下的「行為」。當然,目前本異見書的見解與現行條文是不符合的,例如第55條本文「一行為而觸犯數罪名者,從一重處斷。」以此條文而論,條文中的「數罪名」會是「數構成要件」亦即「數行為」,故替換條文即為「一行為一行為而觸犯數行為者,從一重處斷。」在文義上是矛盾的,必須是「一動作而觸犯數行為者,從一重處斷。」當然,在一切沒有改變之前,本異見書之見解只是提供一個默念在心中的一個區別,用以提醒競合論評價前的動作或舉動與行為在概念上是不同的,亦即「行為是行為還是行為」是有其脈絡意義上的差異的。

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
刑法「異」見書
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