下面這則48 年台上字第 1072 號判例要旨被一位補教名師說這則判決當年被罵到死，被罵的原因是說，不能因「其毀損部分僅屬伸出屋外之瓦簷，於該房屋並未失其效用」而遽認為「不成立刑法第三百五十三條第一項毀損建築物之罪」，倘為第353的故意而結果不達，應是第353條的未遂，怎會是第354條的既遂，除非當時行為人僅有第354條的故意。但本異見書則有不同的看法。
被告所毀損之房屋，既經原審勘明其毀損部分僅屬伸出屋外之瓦簷，於該房屋並未失其效用，因認不成立刑法第三百五十三條第一項毀損建築物之罪，而依同法第三百五十四條毀損他人之物罪論科，並無不合。
首先，構成要件有主觀與客觀，而原判例中僅說明客觀之部分，那主觀構成要件是啥呢？主觀構成要件是要有客觀證據予以證明的。「毀損部分僅屬伸出屋外之瓦簷」可以合理推論行為人的手段應不足以讓建築物受有損害，故而應為第354條之故意。倘行為人說，我就是要將建築物毀損，那麼接下來要評價的不會僅有「未遂」。想想總則，不要學了分則又忘了總則。關於未遂，至少還有不被處罰的「不能未遂」，因此，即使行為人有第353條的故意，但其行為卻只是「行為人用的手段方法不可能達成犯罪結果」時，該當第26條「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」，例如以加了大量的糖水卻想要讓人得糖尿病，再如行為拿彈弓射擊屋外之瓦簷想要毀損建築物。其次，從競合論來看，本異見書認為，如同身體完整性，殺人故意包括傷害故意，第353條故意亦包括第354條故意。因此即使在行為人於第353條不能未遂時，因具有第354條故意，倘行為人的一行為涉犯第354條既遂及第353條的「不能未遂」，那麼基於不能未遂不罰的情況下，論以從一重處斷的結果即為第354條之罪。
本案若要評價為第353條的未遂，除了主觀故意外，其行為必須不能為「不能未遂」。前者無法從客觀之「毀損部分僅屬伸出屋外之瓦簷」推論而得。至於後者，從目前的判例理由亦無法獲知是否為「不能未遂」之行為。
本件原判決依刑法第三百五十四條論處被告毀損罪刑，及申論所訴牽連關係之刑法第三百二十條第二項竊占罪不能成立，雖均屬刑法第六十一條所列之案件，惟檢察官係主張，被告應成立刑法第三百五十三條及第三百二十條第二項之牽連犯，提起上訴，即非刑法第六十一條所列之範圍，故應予以受理。次查刑法第三百五十三條第一項所謂毀壞建築物，必須毀壞建築物之重要部分，足致其全部或一部失其效用始能成立，本件被告賴永維被訴毀損林萬若房屋，既經原審勘明其毀損部分僅屬伸出屋外之瓦簷，對於該房屋并未失其效用，因僅依刑法第三百五十四條之毀損罪，科處被告罰金三百元，并諭知易服勞役折算之標準，而就竊占土地部分，依照民國四十二年八月被告與告訴人林萬若分割時之測量原圖及卷內圖籍，核明其地籍正圖所載交界處夾角較寬，業經訂正應照原圖約似直角形，被告建築房屋係在其界址以內，不生竊占問題加以說明，經核尚無不合。上訴論旨，仍以被告應成立毀損建築物及竊占罪，有方法結果關係為詞，非有理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十八條第一項，判決如主文。
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