刑法第10條第3項定義了所謂的公文書「謂公務員職務上製作之文書。」乍看之下,這個定義四平八穩,但可否直接用於偽變造公文書中的「公文書」呢?職務上涉及私經濟行為之文書非公文書,職務上之職務是法定職務,既是法定職務必然為真,因此與法定職務無關者即為與不實訊息,以詐欺罪的脈絡術語而言就是不實訊息的詐術。在不考思私經濟行為製作之文書,關於偽變造公文書即是「~公務員職務上製作之文書」。納入公的意思表示之後,「~公務員職務上製作之文書」其組成則是「~(公務員 and 職務上製作 and 具有公的意思表示)」,展開之後偽變造則是「~公務員 or ~職務上製作 or ~具有公的意思表示」。其中「~職務上製作」包了括了職務上文書卻內容非真實的變造行為及非職務上的文書,亦即憑空捏造無中生有而具有公之意思表示之文書的偽造行為。
下面這則最高法院 103 年度台上字第 3991 號刑事判決[1]的判決僅能說明「職務上文書卻內容非真實的變造行為」,亦即真正的職務上有此文書的存在只是不限制格式:
刑法上所稱之公文書,係指公務員職務上製作之文書,即以公務員為其製作之主體,且係本其職務製作
而言。故公務員從事公務時,在其職務上所製作之文書即屬之,並未限制公文書必須具備制式格式,亦不問該文書對外發生之效力範圍。
倘依現行定義,那麼下面這則最高法院 107 年度台上字第 3559 號刑事判決[2]則說明了「非職務上的文書,亦即憑空捏造無中生有而具有公之意思表示之文書的偽造行為」。下面顏色標示者即表示該文書非該製作之公務員依職務所應為之文書,因為公務員存在某機關有其事實,而製作一個機關不存在的文書即~事 事,而公務員的法定職掌限定了其能為之文書範圍,這個範圍即為事實,故非該管公務員職務上所管轄即為~事實:
再公文書係指公務員職務上製作之文書,本法第10條第3 項定有明文;而刑法上偽造文書罪,係著重
於保護公共信用之法益,即使該偽造文書所載名義製作人實無其人,而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險,仍難阻卻犯罪之成立。是無論該文書上有無使用「公印」或由公務員於其上署名,若由形式上觀察,文書之製作人為公務員,且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作,即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在,或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄,然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險時,仍難謂非公文書。查本件前開偽造之文書,從形式上觀之,均已表明係「臺灣台北地方法院地檢署」、「台北地方法院地檢署監管科」等政府機關所出具,縱前揭文書實際上並無該等單位處理相關事宜,或欠缺承辦人員簽名或蓋章,惟衡之一般人民,苟非熟知機關組織內部運作情形,不足以分辨是否為該機關之業務範圍、內部單位之配置,已足使人誤信為真,仍有誤信該等文書為該機關所屬公務員職務上所製作真正文書之危險,該等文書確屬偽造公文書無訛。
綜上,第10條第3項是正面定義了何謂公文書,如果這是事實,則關於偽變造公文書即反於這個事實,因此在檢討偽變造公文書相關條文時,除需納入「公的意思表示」之外,第10條第3項是局部解,~第10條第3項才是最佳解,因此,現行偽變造私文書發展出來的有形偽造(例如公文書上所載製作名義機關不存在,或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄)與無形偽造(具有法定職務權限之文書但內容不正確)亦應納入。
最後,就像詐欺罪的「詐術」或者說「傳遞不實訊息」這個定義除了列出判斷的標準為「事實」之外,亦說明了具刑罰性的「不實」,刑法第211條所謂的「偽造、變造公文書」其實就是「傳遞不實訊息」:公文書的定義是事實,偽造與變造後之文書書即為「不實」,刑法第216條的「行使」則是「傳遞」。因此,第211條之公文書,本異見書認為「公之意思表示」,條文的最佳解宜為「偽造、變造公的意思表示之文書」。
[1]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,103%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c3991%2c20141113
[2]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,107%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c3559%2c20181220%2c1
