或之白馬非馬

業於 2023-10-30 由 黃聰明 更新

刑法第221條第1項規定:對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。其中關於行為的圖解如下:

從白馬論之白馬是馬的觀點,本罪之共同的屬性係行為人的「方法」及被害人「主觀下」的「違反意願」。

由於「其他…方法」係不確定法律概念,因此在認事用法時需有相應之「解釋」。本文的解釋如下:
一、不管是強暴、脅迫、恐嚇或是催眠術,都是一種行為人實施的「方法」,因此,條文中的「其他」係指「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」以外,所有行為人實行的方法即可。

二、條文中的「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」解釋上都具有「強制性」,因此,如果構成要件要求本罪的行為人需要強制手段方能成罪,那麼,不管是高度強制方法或是低度強制方法,只要條文上規定「其他強制」方法即可。因此,解釋上顯應為箭頭1的方向而非箭頭2的方向,最明顯可以佐證的條文就是刑法第10條第4項,刑法第323條及第344條之1亦是如此:

除第10條第4項外,在第137條第1項「對於依考試法舉行之考試,以詐術或其他非法之方法,使其發生不正確之結果者,處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。」倘依箭頭2的解釋,如果「其他非法之方法」必須含有與「詐術」相關的屬性,除「詐術」外,如何從「詐術」,找到共同的屬性,顯然是緣木求魚。倘為第176條「故意或因過失,以火藥、蒸氣、電氣、煤氣或其他爆裂物,炸燬前三條之物者,準用各該條放火、失火之規定。」則「其他爆裂物」,除「爆裂物」外,如何從「火藥、蒸氣、電氣、煤氣」找到共同的屬性?


三、在目前條文未規定「其他強制方法」時,所謂的「其他…方法」的圖示如下:

下面這則100 年一般警察特種考試四等行政警察人員的刑法概要考題中,丙雖的行為如何論處:

甲女之夫與公司同事乙女有染,甲為圖報復,唆使垂涎乙已久之友人丙對乙性侵。 丙藉機邀乙上酒店喝酒,將乙灌醉後,帶乙回其住所。乙爛醉,丙性交得逞。丙離 開乙之住所時,見乙姿色撩人,又拍下乙三點全露的裸照。試問:甲和丙的刑事責 任如何?

設有下面這個例子,請問:甲是否犯罪?:

甲男乙女是酒友。某日,甲對乙說,妳的酒量絕對沒有我好。乙聴了非常不服氣,於是說,那就來拼一下。
……。
乙不勝酒力倒下了。
甲見乙倒下後,隨即對乙性交。

1.從是否違反被害者的意願觀察:
從乙的角度,其意願為~(yes v no),因此,檢討第225條。

2.從甲的意圖及由意圖引導的行為觀察:
行為時即有意圖,類似挑唆防衛的概念 + 拼酒 + 利用
行為時沒有意圖 + 拼酒 + 利用

二種情況都有「利用」,而且妨害性自主罪的條文並無「意圖」要件,因此,從文義上,都該當第225條。但以常理為度,在甲男有意圖的情況下,甲男必定設想乙女沒有意願與其性交,因此才會「設計」乙女,故可「推定」甲男若硬來必定會為遭到乙女的反對,故甲男的行為是「其他『違反其意願』」之行為,如此即該當第221條的文義。

從上述設例的觀察,上述100年的那則試題,丙在「常理為度」的情況下,該當。

但是以「常理為度」恐遭「罪刑法定」之譏。本文試以其他角度審查。以詐欺罪為例,其為定式犯罪:施用詐術、陷於錯誤、交付財物及受有損害,這四個要件是「事後評價」的結果,就犯罪當時,被害人不會知道是「詐術」,因此「信以為真」,否則豈會「交付財物」。故從事後評價來看,第221條的「違反其意願之方法」,係被害人「事後」認定行為人的「拼酒後所為之性交」行為「違反其意願」故而訴之法院。

四、從本罪規範的目的來說,只要違反被害人意願即成罪,需要在乎方法是否有強度要求嗎?試想:如果真的是你被加害人施以「非強制手段」你就不覺得被「性侵」嗎?被害人真的就因為行為人實行「非強制手段」就不會覺得被「性侵」嗎?如果對手段的解釋「強加」法所無之要件,雖然滿足了「做學問」的成就感,但是「被害者」誰來保護?

從本文的結論來看一則最高法院的判決:

刑法第221 條第1 項強制性交罪之構成要件為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」。立法者在「違反其意願」之前,例示「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等方法,也就是對被害人施以不論「物理上」或「心理上」的強制或限制意願之行為,不一定為有形的強制力,祇要是足以證明違反被害人的意願的方法,即構成本罪。(最高法院 110 年度台上字第 5013 號刑事判決)

判決書中「祇要是足以證明違反被害人的意願的方法,即構成本罪」即為不要求行為人的方法是否有強制性。但是前面的論述只分析以強制力為基礎下的「有形」與「無形」顯然「劃錯重點」,而且也無法呼應結論。


對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者,所謂的「其他…方法」揩的是列舉以外,但這些方法的共同屬性是「違反其意願」。同樣的解釋邏輯,本文試著解讀臺高檢七十四年轄區法律問題座談會法律問題:

設有甲男以繩將已滿十六歲之乙女綁捆於其家中沙發上,使其不能動彈後外出,適有丙男造訪甲男未遇,見乙女被綁於沙發無法抗拒,竟起淫念,未得乙女同意予以姦淫,丙男所為,應如何處斷?

討論意見認為丙男雖乘乙女無法抗拒之際予以姦淫,惟丙男對乙女並未施以『強暴、脅迫、藥劑催眠術或他法至使不能抗拒』,核與刑法第二百二十一條強姦罪之規定有間,丙男所為應論以刑法第二百二十五條之乘機姦淫罪。

先從第225條第1項「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形,不能或不知抗拒而為性交者」檢討。「或其他相類之情形」者,一定不是「精神障礙」、「身體障礙」、「心智缺陷」,但彼此間的共同屬性是「與精神、身體障礙、心智缺陷相類」,因此此共同屬性應是「無法有健全意思決定的能力」。本則法律問題,乙女雖被綁捆於沙發,但由「未得乙女同意」可知,乙女只是不能抗拒,卻非「無法有健全意思決定的能力」,故不該當第225條第1項之罪。

其次從第221條第1項檢討,丙男的「利用行為」該當「其他…方法」,因此,「未得乙女同意」即「違反其意願」,故丙的行為該當第221條第1項「其他違反其意願之方法」。

綜上所述,本文無法認同此則法律問題的結論。

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
刑法「異」見書
jidca2004@yahoo.com.tw

文章: 350