性交與性意圖的距離

業於 2024-05-08 由 黃聰明 更新

沒有不法所有意圖的財產犯罪,還剩什麼?

沒有意圖的性交,只剩下保護「性」的器官?


刑法第10條第5項規定:

稱性交者,謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為:
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔,或使之接合之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門,或使之接合之行為。

第一款就客觀行為及純文義來說,保護的是被害人的「性器、肛門或口腔」這些「器官」不被行為人以「性器」進入或使之接合。第二款就客觀行為及純文義來說,保護的是被害人的「性器、肛門或口腔」這些「器官」不被行為人以「性器以外之其他身體部位」或「器物」進入或使之接合。合併二款的規定,性交者係保護被害人的「性器、肛門或口腔」這些「器官」不被行為人以「身體部位」或「非身體部位的器物」進入或使之接合。

拋開心理層面,僅就客觀行為觀察,刑法保護的是個人的「性器、肛門或口腔」這些器官嗎?

倘不是保護器官,那麼總有些什麼吧?社會文化意涵?行為人主觀意圖?被害人主觀意圖?如果以色情影片的脈絡觀察,上述客觀的行為都會發生,但是其背後都有著各自的「意圖」?而「性交」或「性行為」是「過程」?

社會文化意涵者,例如最高法院 99 年度台上字第 3850 號刑事判決

刑法第十六章妨害性自主罪章於八十八年四月二十一日修正公布,其立法目的,係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益,乃是個人性自主決定權及身體控制權;該次修正前之刑法將之列於妨害風化罪章,不但使被害人身心飽受傷害,且難以超脫名節之桎梏,故將之與妨害風化罪章分列,自成一章而為規範。是以,凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關,而侵害性自主決定權及身體控制權者,即屬列於該章之刑法第二百二十四條所稱之「猥褻行為」,並不以行為人之主觀犯意在滿足其個人之性慾為必要

行為人主觀意圖者,例如最高法院 96 年度台上字第 644 號刑事判決:

按民國八十八年四月二十一日修正公布之刑法第十條第五項第二款規定,以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之侵入行為,亦屬性交行為。惟適用該項之規定,除行為人客觀上要有以身體或器物侵入他人性器之行為外,行為人主觀上尚須要有性交之意識,亦即以該侵入行為,興奮或滿足自己性慾之性意識,始克當之,而此行為人主觀之性意識,並非單以被害人有無羞辱感為依據

被害人主觀意圖者,例如釋字第791號:

廣義之性自主權或性行為自由包含性愛行為自由、結婚,以及相關連之妊娠、生產與墮胎自由。惟結婚主要為第三類關於家族之形成、維持事項,而妊娠、生產與墮胎已納入第二類關於生育事項,於此探討性自主權或性行為自由,應以狹義為限,不包含之。本號解釋理由書所謂:「⋯⋯個人得自主決定是否及與何人發生性行為之性行為自由,亦即性自主權⋯⋯」即採狹義見解。

同時有社會文化意涵及行為人主觀意圖者,例如27 年渝上字第 558 號判例:

所謂猥褻,係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言,苟其行為在客觀上尚不能遽認為基於色慾之一種動作,即不得謂係猥褻行為。

刑法係行為人刑法,以行為人主觀意圖決定其行為的犯行,例如最高法院 69 年度台上字第 2270 號刑事判決:

殺人、重傷、傷害三害之區別,在行為人下手加害時之犯意,亦即加害時是否有使人喪失生命?或使人受重傷?或僅傷害人之身體健康之故意以為斷。

依據Groth的研究[1],強制性交犯的類型有三,分如下表:

從上表可知,強制性交的確不需要有「性慾」的意圖。但是法益侵害係從被害人的觀點出發,對被害人而言,難道只是保護其「性」的器官的「自由使用權」──跟誰用?什麼時候用?如何用?用多久?什麼原因用?最高法院 101 年度台上字第 1739 號刑事判決中的「性自主決定權」排除主觀,客觀上是否即為上述的「性」的器官的「自由使用權」:

依刑法第十條第五項性交定義之立法相關過程,及刑法第十條第五項、第二款規定「稱性交者,謂『非基於正當目的』所為之下列性侵入行為:」「二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門,或使之接合之行為。」,暨上開條文係為保護個人之性自主決定權,則關於性交行為之成立,並不以主觀上係以滿足性慾為必要,倘行為人主觀上有侵害他人性自主決定權之故意,即可認其具有強制性交之故意。

未完,待續……

沒有意意圖的性交行為,被侵害的是被害人的意思決定,客觀上被侵害的是性器官。基於性器官仍為人體的一部分,那麼也是一種傷害:

判決書指出,被告謝振茂於85年12月29日,涉嫌在中市東區旱溪五街48巷內,對年僅5歲被害女童以手中竹竿插入其陰部,導致女童小腸被拉出,造成血崩大量出血,被告逃離現場,幸經路人發現將女童送醫,女童陰部嚴重撕裂、子宮破裂、小腸全部斷裂或破裂,經醫師切除子宮及小腸救回一命,小腸僅剩5公分、永久喪失生育功能。[2]

更是重傷害:

〔記者蘇孟娟、楊政郡/台中報導〕10年前被歹徒持竹竿性侵的林小妹,案發後雖緊急送醫搶回性命,但因截去小腸無法吸收營養,如今雖已15歲、就讀國三,體型卻像國小學童,且因各種後遺症至今仍頻繁進出醫院,但她從未喊苦,驚人毅力讓醫護人員動容。
長期負責醫治林小妹的中國醫藥大學附設醫院小兒外科醫師林國瑞說,林小妹目前雖能吃固體食物,但因無法吸收營養,每天仍要接受靜脈注射完全營養針,一注射就是10餘個小時,長期下來出現不少後遺症。
林小妹幾乎每個月就要到醫院報到1次,3年前才接受過膽結石開刀,最近才又因肝、腎功能不佳就醫,院方雖利用中西醫雙管齊下治療,但林小妹的體型仍像小學童。
林國瑞說,難得的是這個小女孩非常堅強,面對任何醫療處置從不抱怨,也不喊苦,醫護人員不曾問及林小妹的相關記憶,在陌生人面前還是會顯得畏縮,但至少她並不怕與人接觸。[2]

除去意圖,上述真實個案,又是強制性交又是重傷,是「一個」故意」之「一行為」,是否論以第226條之1「使被害人受重傷者」的「二個故意」之「結合犯」之「雙重行為」?

未完,待續……


[1]許春金,犯罪學,三民書局股份有限公司,2017年9月,修訂八版,頁530。

[2]自由時報新聞網站,https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/110524(最後瀏覽日:113年5月7日)。

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
刑法「異」見書
jidca2004@yahoo.com.tw

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