刑法第339條之2

業於 2023-06-21 由 黃聰明 更新

茲依時序將交易流程及對應的機器操作脈絡、程式碼的資訊處理脈絡(圖中模擬之程式碼僅就主要功能模擬,並未區分插卡行為及驗證後的行為)及電腦操作模型,搭配本罪條文的文義脈絡初步將本罪模型化如下:

五‑73條文與程式碼運作的搭配結構/資料來源:本文繪製

「規範的形成有賴於生活事實的把握」,由程式碼及條文的結構觀察可知,學者意見及現行條文在涵攝個案事實時,似未充分把握生活事實而顯得有構成要件不明確的情況。以下就不同判決書的內容,彰顯本罪構成要件其不明確者。首先,是「插卡輸入帳號密碼之操作」──「查被告藍奕鈞、蔡炘志及所屬詐欺集團成員以詐騙方式詐得如各該告訴人之提款卡及密碼資料後,再由被告藍奕鈞或蔡炘志將該提款卡自動付款設備並輸入密碼,而自告訴人帳戶提領款項,自該當於上開所述刑法第339條之2第1項所定之不正方法態樣[1]」、其次是「帳戶內款項紀錄異動」──「與被告具犯意聯絡之共同被告洪彥麒、曹祐睿持詐欺取得之告訴人丁之提款卡,冒充帳戶所有人本人並輸入此等帳戶之提款密碼,而由自動櫃員機盜領此等帳戶內之款項,自屬以不正方法由自動付款設備取得他人之物[2]」、最後則是「陷於錯誤之描述」──「丁與李○平、李○修分別持系爭帳戶金融卡插入自動櫃員機並輸入密碼,以此不正方法使自動櫃員機辨識系統對於真正持卡人之判別陷於錯誤誤判其等係有權提款之人,而自該等帳戶提領款項[3]」及四、操作自動提款機:「由其與吳昱槿同至萊爾富超商內之提款機,持金融卡插入自動櫃員機,輸入密碼,冒充何智榆本人操作自動櫃員機,以此不正方法,接續盜領現金,得手[4]」。

蓋依時序的交易流程的機器操作脈絡以取款而言,一般的順序係將晶片金融卡(金融卡係內含電磁紀錄之實體物,通常必須占有該卡片始得提款、轉帳或作為支付工具[5])插入ATM,接著按下密碼後入選擇待操作的項目,如果是領款則須再輸入欲提領之金額,例如,下圖以輸入帳號密碼模擬行為人插卡後輸入密碼的行為,如果通過身分的驗證,則可接著選擇要程式處理的任務,以下圖而言即是按下數字1表示要提款:

因此這種以卡片為操作重點,涉及電腦詐欺之案件,國內外皆以無權使用他人真正提款卡或使用偽造提款卡提領款項或轉帳為主要現象[6]。倘就另外權限歸屬的角度觀察,本罪的涉及的相關交易事實其實就是「冒」「用」而取本人之款,「冒」者,係指「冒充他人身份」──行為人冒充合法持卡人的身份,通常表現為「未經合法持卡人的同意,行為人以持卡等明示和默示的方法表明自己是合法持卡人」;而「用」者即「使用晶片金融卡」──行為人利用他人晶片金融卡非法獲取財物的過程。故此種冒名頂替使用而取本人之款者,係由兩個先後銜接的過程組成[7]

五‑74 「冒」「用」本人取款

五‑74 「冒」「用」本人取款/資料來源:本文繪製

綜合實務及學者解釋,不正方法範圍如下圖框線所示之「不擇手段接近自動付款設備的行為」及「使用程式的行為」,亦即條文中的不正方法此一構成二件行為同時涵攝個案事實中的二個行為,是以判決書常以類似樣板文字描述本罪之事實如下:林○○(行為人)意圖為自己不法之所有(主觀意圖),於109年2月14日上午8時10分及13分許(時間),在址設新竹縣○○鄉○○街00號之中華郵政新豐山崎郵局(地點),接續將上開提款卡插入郵局附設自動櫃員機1號機及3號機,並輸入提款卡密碼後操作自動櫃員機,使自動櫃員機辨識系統陷於錯誤,誤認其為有正當權源持卡人,而以此不正方法(冒充本人,客觀構成要件)接續由該自動櫃員機領取現金新臺幣(下同)2萬元、6,800元(共2萬6,800元)得手[8](取得他人之物)。

五‑75 現行第339條之2不正方法的涵射範圍/資料來源:本文繪製

下面的程式碼的使用者介面的訊息係用以模擬ATM操作,並藉由此操作強調本罪所在的交易脈絡下不同時點的不同的行為包括了如何確認身分以及領款或存款的交易的行為,惟有認清這些時點的相關行為,才能確實評價在ATM交易脈絡下的不法態樣:

惟依如下實際的時序圖示並加以觀察,判決書所釋義者,即上開罪名法文「以不正方法由自動付款設備取得他人之物」文義,倘解釋為以偽卡或冒用他人提款卡等詐欺方法[9],其實僅有不擇手段接近程式的不正當行為(即「冒」充本人或行使/「用」偽卡)及最後的結果(領取現金得手)以及對過程中ATM的狀態描述。但是關於如何讓ATM成為該狀態而具「不實資訊」之詐術本質之使用程式的行為則是隻字未提:

五‑76 第339條之2的交易脈絡時序/資料來源:本文繪製

茲以下列個案事實加入時序脈絡後加以說明:「張○強、胡○衡將黃○明帶下車毆打,至使黃○明不能抗拒,而不得不依張○強之指示,簽發面額10萬元本票1張,並告知其所有郵局帳戶,及之提款卡密碼後,張○強以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意,持黃○明前開中國信託帳戶提款卡,輸入黃○明先前告知之提款卡密碼,使該自動櫃員機辨識系統陷於錯誤,誤認係真正持卡人領取款項,以此不正方法由該自動付款設備提領現金2萬元。[10]

個案事實中的行為含括模型中Tα至Tβ及T1至T3的「不能抗拒…告知…提款卡密碼(Tα),輸入…提款卡密碼(Tβ),使…辨識系統陷於錯誤,誤認係真正持卡人領取款項(T2),由…提領(T1)現金2萬元(T3)」行為;與此個案事實具相同結構者,例如,嚴○立持王○彬所交付真假難辨之塑膠材質黑色玩具手槍1枝下車,奔至李○楹面前,以前揭玩具手槍抵住李○楹之左頸,對李○楹恫稱:「把手放開」,以此脅迫方式,使李湘○誤信為具殺傷力之手槍而達於不能抗拒之程度,鬆手放開其隨身黑色肩背包1個,任由嚴○立取走該肩背包,王○彬見嚴○立得手並上車後,旋即駕駛前揭作案車輛搭載嚴○立逃逸(Tα)。王○彬2人逃離現場後,先將作案車輛臨停於路旁,與嚴○立共同檢視李○楹之肩背包內財物,發現內有前揭提款卡,由王名彬下車持李○楹前揭提款卡插入提款機內,輸入李○楹以其生日所設之前揭提款卡密碼後(Tβ),使該提款機之自動付款設備辨識系統陷於錯誤,以此不正方法接續於同日晚間11時45分至47分,詐領(T1)2萬元、2萬元及9,000元,共計4萬9,000元(T3)得逞[11]

精簡前述各判決的行為態樣,個案事實相似於「丙3人以強暴之方式,取得己之提款卡及密碼,於自動櫃員機提領己帳戶內之現金5,000元,揆諸前開說明,即屬刑法第339條之2第1項之之以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行[12]」。易言之「以不正方法取得他人之物」者為本罪之構成要件行為,此構成要件行為顯與第328條強盜罪相類:以不正方法(強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法,)至使不能抗拒,而取他人之物或使其交付。強盜罪法條文字本身並未明白顯示該犯罪是結合兩個單一犯罪而構成,但是經過解釋之後,可以得知其中實際包含兩強制罪與竊盜罪個犯罪之構成,因此被稱之為默示結合犯或化合式結合犯[13]

邏輯學告訴我們,概念的內涵就是反映到概念中的事物的本質屬性或特有屬性,這些屬性就是將一物與另一事物區別開的根據。因此,概念的內涵除了反映事物的特性、為事物定性外,還具有區別功能[14]。因此,由於本罪與第339條之3一樣,詐欺罪並非結合犯之罪,惟前述判決書所釋義者除顯示其「似」為結合犯(不正方法取卡及提領)之外,亦未說明本罪與詐欺罪同為詐欺罪脈絡之「不實」為何?即使強盜罪係強制罪與竊盜罪之實質結合,倘僅討論竊盜罪時,是不需要強制罪部分之構成要件;同樣地,即使本罪係「以不正方法取得他人之物」所結合者為不正方法取卡及提領,討論與詐欺罪相關時,亦須將其中不屬於「詐欺罪」之構成要件剔除,惟有如此才能為不正方法此一概念的本質定性並區別出其為單一犯而非結合犯。實務判決概以冒充本人而認定不正方法,但是「有無使用權限這一點根本不是資料處理過程的對象,也不會影響到資料處理的結果[15],「提款卡的功能類似於進入住宅的鑰匙,只是提供一定可供電腦判讀的比對資料,讓操作者可以進入金融機構的電腦系統[16]」,故此部分即為須剔除者,依此而論則上述模型與詐欺相關者僅為「訊息處理階段」,此時客觀構成要件行為僅T1時點的「操作」,其本質與詐欺罪在施以詐術時點,對被害人而言僅係「傳遞訊息」是一樣的「單一行為」,至於是否為「不實的操作」或是「傳遞錯誤訊息」的施以詐術行為,皆屬「事後」依特定個案情形回饋所作之評價:

五‑77 第339條之2訊息處理階段/資料來源:本文繪製

再者,如果以結合犯解釋現行條文中的「以不正方法取得他人之物」之構成要件行為時,接下來這二個個案的涵攝即有解釋上的難處:一、「森哥」所屬之詐欺集團成員以詐欺方式,對丁施以詐術,致丁陷於錯誤,而將財物放置於花盆內,由洪○麒取走,並留下偽造之公文書以取信丁。另對乙施以詐術,致乙陷於錯誤,將財物放置於花圃,由洪○麒取走。洪○麒於出面拿取丁、乙之現金、存摺及提款卡時,柯程元均在旁監視、把風。嗣洪○麒取得丁、乙之財物後,立即將財物交付予柯程元。柯程元再將財物交付予甲及丙,甲及丙再將財物轉交予黃○銓。黃○銓即指示柯○元將丁之提款卡交付予洪○麒,讓洪○麒至附近之自動櫃員機提領丁上開2個帳戶內之存款[17]。二、陳○勳與本案詐欺集團成員間,均意圖為自己不法之所有,基於三人以上共同詐欺取財、不正利用自動付款設備詐欺取財、隱匿詐欺犯罪所得去向、所在之洗錢犯意聯絡,先由真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員,以詐騙方式向張○妘施用詐術,致張○妘陷於錯誤,依指示將金融卡交與陳○勳;嗣陳○勳收取上開金融卡後,復依本案詐欺集團成員之指示,未經張○妘授權同意,插入金融卡,並輸入密碼佯以係有正當權源持卡人之不正方法,致使該自動櫃員機設備辨識系統對於真正持卡人之判別陷於錯誤,誤認係本人或其所授權之人前來提領現金,其因而由自動櫃員機接續提領款項合計66萬元得手[18]

此二個案事實,倘就法文「以不正方法由自動付款設備取得他人之物」之文義涵攝時,行為人共有二個詐欺行為,分別是第339條的對人詐欺(騙方式向張○妘施用詐術,致張○妘陷於錯誤,依指示將金融卡交與陳○勳)及第339條之2的對機器詐欺(未經張○妘授權同意,插入金融卡,並輸入密碼,佯以係有正當權源持卡人之不正方法,致使該自動櫃員機設備辨識系統對於真正持卡人之判別陷於錯誤,誤認係本人或其所授權之人前來提領現金,其因而由自動櫃員機接續提領款項得手),如何同時讓「對人」詐欺取卡與「對機器」的詐欺取物此二個詐欺行為結合為一個第339條之2的「對機器」的詐欺行為?況且此個案事實,評價上係二個行為並分別評價為第339條的詐欺罪及第339條之2的電腦詐欺罪,爰相罪條文中的不正方法顯非涵攝上述個案事實中所描述的第339條的行為而是第339條之2的行為,則第339條之2的不正方法應為「接近程式的行為」,亦即由文義脈絡下的涵攝範圍(下圖上)調整本罪的構成要件行為(下圖下),此涵攝範圍亦呼應前述模型中「訊息處理階段」為詐術的定式結構。

五‑78 第339條之2不正方法涵攝範圍的修正/資料來源:本文繪製

五‑78 第339條之2不正方法涵攝範圍的修正/資料來源:本文繪製

基於前述說明,本罪既為詐欺罪的次類型,「以不正方法由自動付款設備取得他人之物」涵攝時,應將非詐欺罪部分剔除。但剔除後,如何評價「以不正方法取得他人之物」中關於詐欺罪構成要件部分?倘依操作順序將ATM的位置及行為人的提款操作指令明示出來,然後將隱藏的程式操作,亦即提款人此項提領款項對其帳戶餘額變更的「異動紀錄」亦明示出來,重繪上圖如下。從圖示即可得知:「剔除」以不正方法取得他人之物」中與詐欺罪無關者後,需評價是否為詐欺罪者乃係T1至T3的行為評價:

五‑80 第339條之2涉及詐欺罪之時點/資料來源:本文繪製

倘以此角度檢視「郭勝群、蕭○謙強逼甲交出其富邦銀行之網路銀行帳號、密碼及金融卡之密碼。郭勝群等3人強盜得手後,推由郭勝群持金融卡至附近自動櫃員機,以未得甲同意而擅自輸入金融卡密碼之不正方法,從自動櫃員機提領林○諭上開銀行帳戶內之存款新臺幣1,000元[19]」中的「未得甲同意而擅自輸入金融卡密碼之不正方法,從自動櫃員機提領…存款…」,「此不正方法」所描述者為Tα至Tβ的行為評價,至於T1至T3的「從自動櫃員機提領…存款…」行為並未評價。至於「張○強、胡○衡將黃○明帶下車毆打,至使黃○明不能抗拒,而不得不依張○強之指示,簽發面額10萬元本票1張,並告知其所有郵局帳戶,及之提款卡密碼後,張○強以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意,持黃○明前開中國信託帳戶提款卡,輸入黃○明先前告知之提款卡密碼,使該自動櫃員機辨識系統陷於錯誤,誤認係真正持卡人領取款項,以此不正方法由該自動付款設備提領現金2萬元」中的行為則含括Tβ的及T1至T3的「輸入…提款卡密碼(Tβ),使…辨識系統陷於錯誤,誤認係真正持卡人領取款項(T1),由…提領現金2萬元(T3)」行為,「此不正方法」所描述者實為T1行為之評價,至於T2則係程式之內部運算,此可由T3行為驗證其變更。至於「持續出言恐嚇稱:「報警也沒用」等語,並要求何○榆交出提款卡,並逼問提款卡之密碼,何○榆心生畏懼,只得將提款卡交出,並告知密碼。朱○宇得知其帳戶內僅剩1萬餘元,復要求其對外借款,何○榆被迫致電老闆林仕峰,向其借款6萬元,林仕峰匯款至其台新銀行帳號帳戶內。朱柏宇確認有款項進至何○榆之帳戶,遂指示陳○忠、吳○賢在家中看顧何○榆,令其無法自由離去,由其與吳○槿同至萊爾富超商內之提款機,持金融卡插入自動櫃員機,輸入密碼,冒充何○榆本人操作自動櫃員機,以此不正方法,接續盜領2萬、2萬、2萬、1萬元,共計7萬元之現金[20]」其中「此不正方法」所描述者實為於T1「冒充…本人操作自動櫃員機」的行為。

鑑於ATM仍為電腦的一個類型,因此對照第339條之3的模型觀察前述實務判決的個案事實亦能得出前述的結論,即詐欺罪者乃係T1至T3的行為評價。由對照的模型結構可知,倘詐術係「傳遞不實訊息」讓「人陷於錯誤」,則再納入「詐欺脈絡」,則本模型中與「詐欺脈絡」下的「詐術」本質相同者,將會是從「提款操作」開始,致「程式陷於錯誤」,換言之,對ATM操作而言,所謂的「詐術」係指:「冒充本人」或「以偽造他人之提款卡」所為之「提款操作」行為,亦即「冒充本人」或「以偽造他人之提款卡」相當於第339條之3的不正方法係用於評價是否為真的基準,爰「冒充本人」或「以偽造他人之提款卡」所為之「提款操作」評價為「不實的提款操作」,此相當於詐欺罪的「施用詐術」,而「使該自動櫃員機設備辨識系統對於真正持卡人之判別陷於錯誤,誤認係本人或其所授權之人前來提領」則相當於詐欺罪的「陷於錯誤」。再以就程式的角度而言,所謂的「詐欺」係指:「將虛偽資料或不正指令輸入」致程式「信以為真」而「製作財產權得喪變更紀錄」,導致行為「取得他人之財產」而本人「受有財產損害」。以詐欺罪而言,「不實訊息」係指訊息是否真實;對本罪而言,至於如何評價程式觀點的資料或指令係「虛偽資料或不正指令」者即為對ATM的操作是否為「不實操作」:不實操作而衍生之資料或指令,當為虛偽資料或不正指令。

五‑81 第339條之2與第339條之3各時點對照/資料來源:本文繪製

綜上分析可知,如果行為人僅有「以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼」的行為及「冒充本人」或「以偽造他人之提款卡」行為,則該等行為雖然就文義脈絡而言必然該當「不正方法」。但若以此涵攝本罪之詐欺本質時,此等「不正方法」並未能開啟後續取得他人之物之結果,誠如學者所言:「資料本身之取得並不會造成財產上利益變更而是後續之行為。相似地,信用卡內碼也可以相同方式來理解,信用卡資料本身之取得並不會造成任何財產上利益變動[21]」。爰學者古承宗提出「近用資料權限」,認為:「不論是偽造他人的提款卡,或是持有他人提款卡且輸入正確密碼,均屬本罪所規定的不正方法,……。[22]」並非妥適。例如,行為人不擇手段取得本人john的帳號及密碼或偽造其卡片後,冒充本人插入提款卡並輸入正確的密碼後,此時行為人的行為並未造成本人財產上的損害。由於ATM仍屬電腦之一種,如本文前述,僅有密碼之輸入,倘行為人並未有後續的操作行為,亦無法開啟「不實的評價連鎖」。這些只是用來證明一定的資格與事實的東西,不會直接影響到財產權的得喪變更,以學者黃榮堅的比喻而言,帳號密碼就只是一把開啟用的鑰匙而已,而「提款卡本身的功能只是提供一定資料使持有人得進入銀行電腦系統操作其帳戶」[23]而已。因此,本罪的著手時點,就前段行為而言,是指著手輸入虛假的信息或者著手發出不正當的指令之時。故甲於路旁拾獲 A 遺失之皮夾,內有一張金融卡,乃將其取走,並將皮夾丟棄於路旁,隨即持金融卡至郵局自動提款機欲提領現金,然因無法鍵入正確密碼,而未得逞時,不應成立不正利用自動付款設備未遂罪[24]

承上,實務判決書對的個案常見描述顯有不當,例如,朱○瑋未經黃○蓁之授權,先後持上開取之中國信託帳戶、彰化銀行帳戶、玉山銀行帳戶提款卡插入提款機內,並輸入置放於上開帳戶之正確密碼,使提款機誤認其為有權提領之人而陷於錯誤,以此不正方法自黃○蓁所有之上開帳戶內接續提領帳戶存款,其中因玉山銀行帳戶內沒有錢,無法提領到金額,而未遂[25]。應為「朱○瑋未經黃○蓁之授權,先後持上開取之中國信託帳戶、彰化銀行帳戶、玉山銀行帳戶提款卡插入提款機內,並輸入置放於上開帳戶之正確密碼後於輸入提領指令與金額「操作」時,使提款機誤認其為有權提領之人而陷於錯誤,以此不實操作之不正方法自黃家蓁所有之上開帳戶內接續提領帳戶存款其中因玉山銀行帳戶內沒有錢,無法提領到金額,而未遂」。

當議題變得複雜時,有些字詞我們必須自行把它變得更具體,因此,就此種類型之設備的交易脈絡及實際操作順序導入文義順序後,明顯可知本罪條文中所謂「以不正方法由自動付款設備取得他人之物」實則為「以虛偽資料或不正指令輸入自動付款設備,由自動付款設備取得他人之物」,至於「操作提款」前的一切「不正當方法」則屬條文未規範之構成要件,依此解釋將前述圖示予以重新調整,而將條文中的「不正方法」的位置對應到「輸入」並以「以虛偽資料或不正指令輸入」代之,使用這樣具體、明確的用詞,不要使用曖昧模糊的字眼,像以虛偽資料或不正指令輸入」這種定義就讓腦海裡呈現出清晰的想法,這是我們可以調查或評價的事物[26]。故學者提出修法建議將「不正方法」可以改為規定為「無正當權利」並非正確,因無此必要:

五‑82 第339條之2的修正後結構/資料來源:本文繪製

第339條之3係以「不正方法」作為是否為真的評價標準,但本罪的不正方法與第339條之1的情形一樣,已由「以虛偽資料或不正指令輸入」所取代,故本罪的條文中的構成要件行為與刑法所有以「詐術」為構成要件行為的條文一般,皆未於條文中明示為評價標準的明文,行為人是否「以虛偽資料或不正指令輸入」則回歸到與詐欺罪一樣,皆須就的「客觀事實」判斷。雖然以本文之解釋,本罪並未於條文中明示「是否為真」的評價標準,但從本罪其實是第339條之3「電腦或其相關設備」的特殊化類型,因此,判斷上一樣可以將符合本罪的「一切不正當方法」與第339條之3的不正方法做相同的功能,亦即供本罪「評價」操作提款行為輸入自動付款設備之資料與指令是否為「不實操作」而開啟不實的評價連鎖模型,並評估不實操作是否評價為「虛偽資料或不正指令」。

五‑83 第339條之2的不實評價連鎖模型/資料來源:本文繪製

此亦可由本罪脈絡化事實為P ∧ Q ∧ R ∧ S ∧(X1 ∨ X2)邏輯運算式,此式根據分配律即為P ∧ Q ∧ R ∧ S ∧ X1或P ∧ Q ∧ R ∧ S ∧ X2,由於程式係於程式碼中,判斷輸入的資料,只有「符合」演算法的資料才後往下進行,如果被程式判斷為假,程式就會斷然停止,因此程式能夠順利進行,一樣是「相信」輸入的資料,則X1與X2必為真非真實即為~(P ∧ Q ∧ R ∧ S)∧ X1或~(P ∧ Q ∧ S ∧ S)∧ X2,亦即~P ∨ ~Q ∨ ~ R ∨ ~ S的X1即~P ∧ X1、~Q ∧ X1、~R ∧ X1及~S ∧ X1為「虛偽資料」,而~P ∨ ~Q ∨ ~ S的X2即~P ∧ X2、~Q ∧ X2、~R ∧ X2及~S ∧ X2為「不正指令」。

職是之故,倘「竊得提款卡及密碼」的行為「文義脈絡」下必然該當「不正方法」,則本罪並無「施用詐術」的行為,但本罪係「詐欺罪」脈絡下之罪,故,本罪的「不正方法」應為「冒充本人」接近程式後的「使用程式」行為,並利用T字評價模型予以評價。

五‑84 第339條之2的T字評價模型/資料來源:本文繪製

綜上所論,基於下列原因本罪其實是「特殊類型」的第339條之3:

一、「以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼」的行為必然該當「不正方法」,但非本罪之不正方法,僅為評價本罪不正方法之標準。

二、ATM係電腦的一種。

三、帳戶變更紀錄亦為財產權得喪變更紀錄的一種。

四、他人之物亦屬他人財產的一類。

簡短論證通常只有單一主題或線索,並用好幾個步驟傳遞一個想法。因此,以清晰而謹慎挑選的用詞表達這個想法,在推出每個新步驟時,都再次使用的用詞或術語[27]。但是,基於上述結論,即可知悉,第339條之3的不正方法與第339之2的不正方法,雖是使用相同的用詞或術語,但是這個用詞或術語所要表達的想法恰如本文前述的「不可能」歧義謬誤:前者係不擇手段接近程式的不正方法,而後則是詐欺語境的不正方法。此種論證中有字眼或句子的意思不清楚或有誤導成分導致好像論據真的可以支持結論的假象,是一種基於語言的謬誤而稱偷換概念(shift of meaing):在一個論證中,關鍵詞會重複出現,這些關鍵詞應該前後保持意思一致,論證才會有說服力。如果論證過程中,關鍵詞的意義被改變了,論證的連貫性與說服力都只是表面的而不是實質的。哲學家培根(Francis Bacon, 1561- 1625)有一句名句:「Knowldege is power.」,自由主義者阿克頓男爵(Loard Acton, 1834-1902)亦有一句名句:「Power corrupts」,這兩句都看似有理,但合在一起豈不變成了「Knowledge corrupts」嗎?第一句的power是力量,而第二句的power指的是權力[28]。第339條之3的不正方法係指一切與詐欺無關的不正當方法,而第339條之2的不正方法係指與詐欺相關的不正當方法。於是在涵攝個事實,二者的概念是不同的,而本文前述的論述亦足證及此結論。

茲將此結論再以脈絡與程式的觀點釋例如下程式碼:UnlawfulControl分別位在程式的Global Scope與Local Scope,二者分處不同的變數範圍(scope),故於Article339_2函式中的同名變數UnlawfulControl,當該變數被存取時,所指者係位於其scope內的變數,因此,雖同名為UnlawfulControl,在在不同的脈絡下,有其不同的意 義。

脈絡觀點下的不正方法

[1] 臺灣高等法院 110 年度上訴字第 3506 號刑事判決、。

[2] 臺灣高等法院 臺中分院 111 年度金上訴字第 1117 號刑事判決。

[3] 臺灣臺中地方法院 110 年度金訴字第 390 號刑事判決。

[4] 臺灣高等法院 111 年度原上訴字第 131 號刑事判決。

[5] 臺灣高等法院 110 年度上訴字第 90 號刑事判決。

[6] 謝開平,電腦詐欺在臺灣,月旦法學教室,2022年6月,第236期,頁58-70。

[7] 此種二階段先後銜接的構成要件模式,第210條與第216條、第358條與第359條即為適例。

[8] 臺灣高等法院 111 年度上易字第 717 號刑事判決。

[9] 最高法院 94 年度台上字第 4023 號刑事判決。

[10] 臺灣高等法院 108 年度上訴字第 2743 號刑事判決。

[11] 臺灣高等法院 臺中分院 107 年度上訴字第 548 號刑事判決與前述判決具有相同的行為結構。 

[12] 臺灣高等法院 109 年度上訴字第 3822 號刑事判決。

[13] 黃榮堅,犯罪的結合與競合,國立臺灣大學法學論叢,1994年6月,第23卷第2期,頁151-233。但學者黃仲夫於《簡明刑法分則》乙書中認為:甲強取乙金融卡後,在提款機輸入密碼,使之誤認有為有權提領之人,而交付現金,該強盜行為與以不正方法由自動付款設備取得他人之物之行為,在自然意義上固非一致,惟甲基於單一取得他人財物之目的,利用同一機於,於時間密接下所為,二者仍有部分合致,且依社會通念,將其評價為一罪較符合刑罰公平原則;如論以罪併罰,反有過度處罰之嫌,與人民法律感情亦未契合,故行為人之行為應屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯,從較重之強盜罪處斷。

[14] 王仁法(主編),法律人如何思考:法律人的邏輯藝術,中國法制出版社,2020年6月,第3版第1次印刷,頁105。

[15] 蔡聖偉,論盜用他人提款卡的刑事責任月旦法學雜誌,2007年5月,第144期,頁20-40。

[16] 黃榮堅,財產犯罪與不法所有意圖,台灣法學雜誌,2001年8月,第25期,頁112-117。

[17] 臺灣高等法院 臺中分院 111 年度金上訴字第 1117 號刑事判決。

[18] 臺灣高等法院 111 年度上訴字第 3796 號刑事判決。

[19] 臺灣高等法院 111 年度上訴字第 3548 號刑事判決。

[20] 臺灣高等法院 111 年度原上訴字第 131 號刑事判決。

[21] 蔡蕙芳,電磁紀錄無權取得行為之刑法規範,國立中正大學法學集刊,2003年10月,第13期,頁97-196。

[22] 古承宗,刑法分則:財產犯罪篇,三民書局股份有限公司,2020年9月,修訂二版一刷,342-343。

[23] 黃士軒,一時使用他人之物與竊盜罪的所有意圖,國立臺灣大學法學論叢,2016年12月,第45卷第4期,頁1939-1997。

[24] 101 年司法特考三等司法官第一試考題。本題中,甲即使輸入正確密碼而無後續行為,仍無法論以未遂。

[25] 臺灣高等法院 106 年度上訴字第 2609 號刑事判決。

[26] 關於將字詞具體化的想法,參考王志弘(譯),安東尼.威思頓(Anthony Weston)(著)《學會思考,您贏定了!──45個讓你站穩立場的論證法則》頁253-254。

[27] 王志弘(譯),安東尼.威思頓(Anthony Weston)(著),學會思考,您贏定了!──45個讓你站穩立場的論證法則,以文化事業有限公司,2011年8月,初版六刷,頁055。

[28] 余錦波,理性思考的藝術,商務印書館(香港)有限公司,2017年2月第1版第1次印刷,頁141-142。

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
刑法「異」見書
jidca2004@yahoo.com.tw

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