形勢危險之窮寇莫追

業於 2024-02-09 由 黃聰明 更新

《孫子.軍爭》:「歸師勿遏,圍師必闕,窮寇莫迫,此用兵之法也。」已至窮途末路的敵人,不可過分逼迫,以避免其反撲拚命。《後漢書.卷七一.皇甫嵩傳》:「窮寇勿追,歸眾勿迫。」也作「窮寇莫追」。

以刑法的觀點解析,為何「窮寇莫追」?茲圖示如下:

最下方那個箭頭,如何以刑法的術語來稱呼?本文認為「預見可能性」:

刑法的加重結果犯就是一個基於「預見可能性」的刑罰規定:

除此之外,本文認為第329條亦為基於「預見可能性」的刑罰規定:

所謂「預見可能性」本就個案判斷,因此,第329條毋須規定「當場施強暴脅迫」行為的強度,因為這是需要個案判斷,「至使無法抗拒」固然符合,但除此之外呢?釋字第630號所謂的「當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形」就是一種具體的判斷下認為不符合者。

綜上所述,現行見解糾結於「以強盜論」而著墨於第329條行為的強度是狹隘的,蓋定調該行為必須與強盜相同或相當,徒使本罪成罪的空間遭受不必要的限縮,以致法益的保護有所不足。「以強盜論」不過就是條文認為其可能的法益侵害「不下於」強盜罪,故只要有此「預見可能性」即可,並不限於只有行為強度才有此「預見可能性」!

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
刑法「異」見書
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