刑法第362條規定:
製作專供犯本章之罪之電腦程式,而供自己或他人犯本章之罪,致生損害於公眾或他人者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科六十萬元以下罰金。
本罪之行為必須有致生損害於公眾或他人之結果。條文中「犯本章之罪」當然包括第358條,而第358條並無致生損害於公眾或他人之規定,因此可知,此二罪的既未遂應係獨立認定,即使第362條被認為是本章各罪的「幫助犯正犯化」。
刑法第199條行為人若製造或收受偽造或變造貨幣或減損硬幣分量的器械或原料之後,果真持這些器械與原料著手實行偽造或變造貨或減損硬幣分量的行為,實務見解向來認為二者間具有高低度行為關係,因此低度行為為高度行為所吸收,亦有認為兩罪皆是侵害同一法益,故前行為為不罰之前行為。不管採那一種見解,這些見解都將第199條獨立評價其既遂行為。
同理,刑法第162條及163條,以第163條第1項為例:
公務員縱放職務上依法逮捕、拘禁之人或便利其脫逃者,處一年以上七年以下有期徒刑。
其中公務員的行為是「緃放」或「便利」依法逮捕、拘禁之人之「脫逃」行為。那麼本罪的公務員的未遂如何認定?一般認為第162條及第163條係第161條的幫助犯,對於既未遂的認定皆依第161條依法逮捕、拘禁之人之「脫逃」行為是否既未遂為斷。
本文的疑問是同為「幫助犯正犯化」後的獨立犯罪,行為人客觀上之惡性表徵便在於「幫助行為」,不應再受限於共犯從屬理論之拘束,如同第362條之既遂不受第358條之限制,第199條為低度行為或不罰之前行為。
本文認為第162條及第163條的行為主體既是「縱放者」或「便利者」,則既未遂的判斷應就其行為而定,一旦緃放或便利,其客觀上之惡性即已表露無遺,即屬既遂,至於被緃放者是否後來順利脫逃在所不問,例如依法逮捕、拘禁之人業已「脫逃」而離開獄所後仍被捕獲,此時監所管理員已無法再為實質幫助,其幫助行為竟還要已依法逮捕、拘禁之人是否在獄所外已可自由逃逸而定,是否「太便宜」了緃放者?因此對於下面102 年專技高考律師第一試考題公佈的答案為C並不讚同,蓋D選項中的乙之「便利行為」業已完成,「各人造業各人擔」,「師傅引進門,修行在各人」,甲沒有脫逃既遂不關乙之事,蓋乙在此獨立犯罪中業已完成其應負起罪責之行為:
20 受刑人甲在監獄人員乙提供脫逃所需之工具下,逃離監房,但還沒有越過監獄圍牆就遭到逮捕。下列敘述,何者正確?
(A)乙成立脫逃罪之教唆犯
(B)甲成立脫逃罪之既遂犯
(C)甲成立脫逃罪之未遂犯
(D)乙成立便利脫逃罪之既遂犯
因此,本文亦不同意第315條之2既未遂須視與第315條之1之既未遂。