形勢風險之舉重明輕

業於 2024-04-07 由 黃聰明 更新

認事用法時,如果遇到法律雖無明文規定,但按諸事理,某種事項當然包括在內之解釋方法時,有所謂的「當然解釋」,一般所說「舉輕以明重」、「舉重以明輕」,即是指此而言。以舉重以明輕而言,表示情節重者,法律有明文不罰,那麼對於情節輕者,法律雖無明規定,即可依當然解釋之「舉重以明輕」而不罰。這裡重點是:法律有規定「重罪」但輕罪則無。

依此而論,倘法律有規定「殺人者,不罰」,那麼教唆他人殺人要不要罰?自己實行殺人的「情節」較「教唆」的「情節」為重,因此,舉重以明輕,不罰。將之一般化即為:

自己做壞事,法有明文不罰,基此前提,那麼教唆做壞事,法雖無明文,亦不罰。亦即,高形勢風險者,不罰,低形勢風險者,亦不罰。

以「藏匿犯人」一事而言,到底是「犯人藏匿犯人」之「情節」較重,抑或「犯人教唆他人藏匿犯人」之「情節」較重?法律明文規定的是哪一種?依刑法第164條第1規定:

藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者,處二年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。

依共識,「自己藏匿自己」基於期待可能性,不具刑罰性,因此,第164條第1項規定者就排除此種態樣,因此,條文中之行為主體排除「犯人自己」,亦即不存在「犯人藏匿犯人」之適用,亦即「犯人藏匿犯人」不罰,因此「犯人教唆他人藏匿犯人」,依「舉重以明輕」之法理,不具刑罰性,不罰。

因此最高法院24 年上字第 4974 號判例被認為是「舉重以明輕」之法理:

犯人自行隱避,在刑法上既非處罰之行為,則教唆他人頂替自己以便隱避,當然亦在不罰之列。

同樣的邏輯亦出現在刑法第165條,亦即教唆他人隱匿自己之刑事被告案件證據,通說與實務亦以舉重以明輕之法理,認為不成立犯罪:

偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據,或使用偽造、變造之證據者,處二年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。

例如下面這則100年公務人員特種考試司法人員考試試題:

甲係詐騙集團首腦,被警查獲,甲欲掩飾犯行,乃燒燬家中相關名冊、帳簿,並教唆其友乙銷毀相關電腦檔案資料,乙立即銷毀之。試問:甲、乙之刑責?(25分)

這樣的邏輯是否亦適用於第168條,亦即教唆他人替自己為偽證,是否成立本罪之教唆犯:

於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時,證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項,供前或供後具結,而為虛偽陳述者,處七年以下有期徒刑。

最高法院 97 年度台上字第 2162 號刑事判決[1]:

被告在訴訟上固有緘默權,且受無罪推定之保障,不須舉證證明自己無罪,惟此均屬消極之不作為,如被告積極教唆他人偽證,為自己有利之供述,已逾越上揭法律對被告保障範圍。本件上訴人既教唆蔡華文於台灣嘉義地方法院八十六年度訴字第六七一號偽造文書案件,為偽證行為,其行為已與教唆偽證罪之構成要件該當。至最高法院二十四年上字第四九七四號判例謂「犯人自行隱避,在刑法上既非處罰之行為,則教唆他人頂替自己,以便隱避,當然亦在不罰之列」,乃針對刑法第一百六十四條第二項頂替罪所作之解釋,尚不得比附援引,藉為教唆偽證罪之免責事由,而為上訴人有利之認定等情。

由此判決可知,舉重以明輕之最高法院二十四年上字第四九七四號判例不能在第168條中比附援引。

如何解釋這樣的不一致?或許可以這樣想:第164條及第165條條文中並未將犯人排除於「行為之主體」之外,但仍不罰,表示對犯人自己為行為主體不罰在法律上有規定,因此符合重罪法有明文不罰,故輕罪亦不罰。但第168條的行為主體完全沒有犯人自己,因此,對於犯人自己為偽證此事「法文明文」,既然法無明文,舉重以明輕的「前提」並不存在,即無法比附援引「舉重以明輕」。

103 年專技高考律師第一試考題,題目是問何者錯誤,如果改為何者正確,答案為AD:

62 甲殺死 A。案經檢察官偵訊時,甲謊稱兇案當天與乙至海邊夜釣,與該案無涉,並事先要求乙為有利於己之陳述。經乙為有利於甲之證言,並為具結。下列敘述,何者錯誤?
(A)乙成立偽證罪
(B)乙成立偽證罪之幫助犯
(C)甲、乙均不成立偽證罪
(D)甲成立偽證罪之教唆犯
(E)甲、乙成立偽證罪之共同正犯


[1]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,97%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c2162%2c20080523

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
刑法「異」見書
jidca2004@yahoo.com.tw

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