白馬非馬之殺人罪章

業於 2024-05-02 由 黃聰明 更新

「白馬非馬」,可乎?
曰:「可。」
曰「何哉?」
曰:「馬者,所以命形也;白者,所以命色也。命色者非命形也。

故曰:『白馬非馬』。」
曰:「有白馬不可謂無馬也。不可謂無馬者,非馬也?有白馬為有馬,白之,非馬何也?」
曰:「求馬,黃、黑馬皆可致;求白馬,黃、黑馬不可致。

使白馬乃馬也,是所求一也。所求一者,白者不異馬也。
所求不異,如黃、黑馬有可有不可,何也?可與不可,其相非明。
故黃、黑馬一也,而可以應有馬,而不可以應有白馬,
是白馬之非馬,審矣!」


刑法學者很創設了一個「身分」的梗,同時再由這個梗細分「純正」與「不純正」。純正身分的行為人,係成罪的關鍵,無此身分則無犯罪,而不純正身分則是罪責的關鍵,亦即有此身分則有罪責之加重或減輕,而所謂加重或減輕,表示存在一個無此不純足身分仍構成犯罪之規定,故而有所謂的加重或減輕之基準或參考點,於是不純正身犯是用來「選條文」用的。以第272條的殺害直系血親尊親屬罪而言,若無此身分,仍有第271條之罪,故犯害人的「直系血親尊親屬」對應了行為人的「直系卑親屬」之「不純正身犯」。延續這樣的觀點,可以解釋有學者認為直系血親尊卑親屬係「罪責要素」,構成要件只有「殺人」:

從刑法條文規定的是構成要件的觀點,條文中的刑罰規定,就是S罪責,條文中扣除這些刑罰規定定後,餘下的應該就是構成要件,但「罪責要素」一說,顯然在構成要件中「抹除」了被害人的「直系血親尊親屬」的屬性。從形勢風險來看,這樣的構成要件未充分評價,從白馬非馬論的屬性觀點來看,「白馬不是馬」,那麼「殺害直系血親尊親屬」也不是「殺人」。

從形勢風險的視覺化及白馬非屬的屬性觀點,身分只是一種屬性,用來描述風險結果的高低,就此而已。從此視覺化的風險圖示可知,第272條的風險高於第276條,而第271條則為評價殺人罪章的基準或參考值:

以第124條的枉法裁判條文以觀,因為沒有這個身分就不會構成犯罪,因此是純正身犯。但是第124條之身分何嘗不是「公務員」為參考點的身分再加上「有審判職務」的「責任」,卻因為沒有像侵占罪章有基礎犯罪,就略將顯較「一般公務員」更具「風險」的「身分」揉混在一起。沒有身分這個梗就無法評價了嗎?沒有嘛,那麼一定要玩這個梗嗎?

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
刑法「異」見書
jidca2004@yahoo.com.tw

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