形勢風險之預見可能

業於 2024-05-28 由 黃聰明 更新

最高法院47 年台上字第 920 號判例,關於「預見可能」係存在於「客觀情形」:

加重結果犯,以行為人能預見其結果之發生為要件,所謂能預見乃指客觀情形而言,與主觀上有無預見之情形不同,若主觀上有預見,而結果之發生又不違背其本意時,則屬故意範圍。

最高法院24 年上字第 1403 號判例,關於「預見可能」必須「~偶然」:

刑法第十七條所謂行為人不能預見其結果之發生者,係指結果之發生出於偶然,為行為人所不能預見者而言。上訴人對於被害人臂臀各部以腰帶抽擊,原無致死之決心,顧傷害係破壞人身組織之行為,其受傷後因治療無方而致死亡,究非不能預見之偶然結果,該被害人受傷後既因調治無效身死,上訴人自應負傷害致人於死之罪責。

最高法院最高法院 107 年度台上字第 2621 號刑事判決[1],關於「預見可能」係「事後」「客觀第三人」「行為當時」,且「~行為人主觀上有無預見」:

按刑法第277 條第2 項傷害致人於死、致重傷罪,係因犯傷害罪致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」,依刑法第17條之規定,以行為人能預見其結果之發生為其要件。所謂能預見,乃指客觀情形而言,與行為人主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見,而結果之發生又不違背其本意時,則屬故意範圍。故傷害行為足以引起死亡或重傷之結果,如在通常觀念上無預見之可能,或客觀上不能預見,則行為人對於被害人因傷致死或重傷之加重結果,即不能負責。此所稱「客觀不能預見」,係指一般人於事後,以客觀第三人之立場,觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言。惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責,而非行為人主觀上有無預見之問題,自不限於行為人當時自己之視野,而應以事後第三人客觀立場,觀察行為前後客觀存在之一般情形(如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件),基於法律規範保障法益,課以行為人加重刑責之宗旨,綜合判斷之。申言之,傷害行為對加重結果(死亡或重傷)造成之危險,如在具體個案上,基於自然科學之基礎,依一般生活經驗法則,其危險已達相當之程度,且與個別外在條件具有結合之必然性,客觀上已足以造成加重結果之發生,在刑法評價上有課以加重刑責之必要性,以充分保護人之身體、健康及生命法益。即傷害行為與該外在條件,事後以客觀立場一體觀察,對於加重結果之發生已具有相當性及必然性,而非偶發事故,須加以刑事處罰,始能落實法益之保障,則該加重結果之發生,客觀上自非無預見可能性。本件上訴人持質地堅硬塑膠水管,朝近在咫尺之吳興宏臉部揮擊,極易傷及眼部,且眼球為人體脆弱之器官,如遭堅硬物品撞擊,可能因此傷害眼球組織,而導致視覺機能完全喪失或嚴重減損之危害,應為一般人客觀上能預見之事,上訴意旨仍謂客觀上無預見可能云云,自無可採。又刑法第10條第4 項第1 款所稱嚴重減損一目或二目視能,本不以全盲為限,若一目或二目之視能雖未喪失,但已有嚴重減損之情形,且經相當之診治,仍不能回復,即足當之。卷查高雄榮民總醫院鑑定結果,吳興宏所受右眼視能,已達嚴重毀損程度,且屬不可回復性變化,依上開說明,自屬刑法第10條第4 項第1 款所稱嚴重減損一目視能之重傷害程度。上訴意旨謂吳興宏並非全盲,醫學發展日新月異,將來或有治癒可能云云,顯非依卷內資料指摘,而得為適法上訴第三審之理由。

綜上約莫可繪出加重結果的核心關鍵:

基於罪責相當,行為人之責在於其所犯之罪,如果「加重結果」都是「客觀第三人」事後評價,這種「事後之明」簡單,但「行為當時」對行為人而言恐非如此,倘須行為人負加重結果之責,必須是行為人建構加重結果形勢之時,行為人須有預見可能性,亦即刑法第17條規定:

因犯罪致發生一定之結果,而有加重其刑之規定者,如行為人不能預見其發生時,不適用之

但條文中的行為人預見與前述判例中所謂主觀有無預見是相同的,只是判例中的主觀有無預見必須是「結果之發生又不違背其本意」,但條文中的預見必須再佐以第14條第2項規定,亦即行為人主觀上有預見但「確信其不發生」:

行為人雖非故意,但按其情節應注意,並能注意,而不注意者,為過失。
行為人對於構成犯罪之事實,雖預見其能發生而確信其不發生者,以過失論。

同樣地,客觀第三人的預見係用來判斷行為人的預見的捷徑,但最終的預見可能性的判斷還是要以行為人為基準,因為亦可能存在「客觀第三人」都認為係「非常態的」偶然,但對行為人而言卻是「確定的息然」。例如下面案例[2]中乙之情形,就「常態性」而言,即此是客觀第三人亦無法預見,但是不能排除某甲是知道,例如,某甲與某乙是從小開同一條開檔褲長大情同兄弟的關係,因此,雖然「好做事」的捷徑不成立,基於「做好事」仍需回歸條文規定從行為人「本身」去「認事用法」:

某甲因懷疑某乙對其女性友人踰矩,於是某甲打了某乙一巴掌以示教訓,某乙臉頰略為紅腫,但只好自認倒楣而自行返回住處。詎料,某乙第二天被人發現陳屍住處。法醫解剖後發現,原來某乙有肝硬化宿疾,身體比常人脆弱,巴掌的力量造成硬腦膜出血,硬腦膜出血乃某乙死因。故檢察官依傷害致死罪將某甲起訴。試問:某甲是否真的可以成立刑法第二七七滌第二項傷害致死罪?

100 年司法特考三等監獄官此則考題亦是同樣的情形:常態上,乙的情形並不具客觀上的預見可能性,但甲卻是知悉的。

四、甲為管委會主委,某日因停車問題,甲與住戶乙爭論,雙方一言不合,乙即以手持之鑰匙向甲頭部劃過去。甲經送醫治療後確定僅頭部表皮輕微刮傷,敷藥數日即可。孰料甲腦部潛藏腫瘤,因受傷刺激腫瘤壓迫視神經,甲之後因而雙目失明。試問乙應負何等刑責?(25 分)

下述臺灣南投地方法院 89 年度訴字第 319 號刑事判決[3],除了檢視客觀第三人外,更檢視親如手足之胞兄、姐及同居人,雖說「預見可能性」的機率更低,但仍只是「推定」而,採取方式作為心證只是更細緻的推定,仍非行為人的主觀預見可能的事證:

公訴意旨略以:被告甲○○、丙○○分別係乙○○之胞弟及堂弟,而簡永隆與乙○○為男女朋友,簡永隆因長期酗酒,患有酒精性肝臟及腦病變。緣被告甲○○、丙○○經乙○○告知伊曾遭簡永隆毆打,被告甲○○、丙○○為代乙○○出氣,竟基於普通傷害之犯意聯絡,於民國八十九年三月二十八日上午十一時許,在南投縣信義鄉鄉四三號被告甲○○住處,共同毆打簡永隆之臉部(打耳光),致簡永隆面部有輕微瘀傷,簡永隆遭毆打後,隨即駕車附載乙○○駛離上址,行駛途中,簡永隆即感胸口不適、不能呼吸,迄同日下午七時許,簡永隆仍出現胸口不適、頭痛、腳痛等症狀,至同月二十九日凌晨零時許,簡永隆已出現遺尿情形,迨同日上午七時許,由乙○○之子史精義駕車送簡永隆至信義鄉之懷恩診所及南投縣水里鄉之湘昌診所就醫,均因傷重無法治療,經醫師建議轉診,延至當日下午二時許,簡永隆終因右側硬腦膜下慢性出血引起腦疝,而死於送醫途中,因認被告甲○○、丙○○共同涉有刑法第二百七十七條第二項傷害致死之罪嫌
按刑法第二百七十七條第二項之傷害致死罪係屬加重結果犯之規定,須以行為人在客觀上對於死亡加重結果之發生能預見,且該傷害行為與死亡結果間具有相當因果關係者,始足當之。而所謂相當因果關係,係指依經驗法則,綜合行為當時所存在之一切事實,為客觀之事後審查,認為在一般情形下,有此環境、有此行為之同一條件,均可發生同一之結果者,則該條件即為發生結果之相當條件,行為與結果即有相當之因果關係。反之,若在一般情形下,有此同一條件存在,而依客觀之審查,認不必皆發生此結果者,則該條件與結果並不相當,不過為偶然之事實而已,其行為與結果間,即無相當因果關係,最高法院著有七十六年台上字第一九二號判例可資參照。訊據被告甲○○、丙○○均堅決否認有何傷害致死之犯行,均辯稱:其等二人係為其姐乙○○出氣才毆打簡永隆臉部,並不知悉簡永隆患有酒精性肝臟及腦病變,一般人亦不得而知,簡永隆之死亡結果並非其等二人所能預見等語。經查,本件被害人簡永隆死亡原因,經送請法務部法醫研究所鑑定結果,⑴簡永隆長期酗酒,有酒精性肝臟及腦病變,外觀檢查只有面部有輕微瘀傷,並無其他外傷與頭皮下血腫,右側顱內有大量硬膜下出血,血塊為慢性出血變化,依病理學檢查結果死亡原因為慢性硬腦膜下出血所引起之腦疝致死⑵加重死亡原因較大部分為酒精性腦病變,及過去不復詳記的反覆頭部輕微外傷所造成之慢性硬腦膜下出血⑶依據筆錄記載簡永隆於案發當日在其同居人(即乙○○)家中便有較思睡的情形,此現象可能代表慢性硬腦膜下出血出現臨床症狀⑷此次毆傷可能造成慢性硬腦膜下出血症狀之惡化⑸在健康之常人此程度傷害不會造成與本案相同結果,有該所八十九年五月十六日(八九)法醫所醫鑑字第○三八七號鑑定書一份附卷可稽。且查,告訴人即被害人簡永隆之胞兄丁○○、被害人簡永隆之胞姐戊○○及證人乙○○於本院調查時及偵查中均一致陳稱:簡永隆之身體狀況良好等情。告訴人丁○○於本院八十九年十一月十三日調查時陳稱:「不知道(簡永隆患有酒精性肝臟及腦病變),他是我親弟弟。平常簡永隆看起來身體很好,沒有什麼疾病」等語;證人戊○○於偵查中證稱:「(簡永隆身體狀況)平常看起來很好,工作時也沒休息...」等語(見相卷四十一頁背面);證人乙○○於偵查中證稱:「我和他(指簡永隆)在一起半年,都沒去醫院,也沒生病」(見相卷第四十二頁正面及背面)、於本院八十九年九月四日調查時證稱:「我不知被害人有病,被告等亦不知被害人患有酒精性肝臟及腦病變」各等語。再經本院向中央健康保險局北、中、南區分局函查結果,均查無被害人任何就醫資料,有該局北區分局、中區分局及南區分局函各一份在卷可憑。綜合上情以觀,簡永隆生前罹患之酒精性肝臟及腦病變及過去不復詳記的反覆頭部輕微外傷所造成之慢性硬腦膜下出血等病症,既係隱藏於內,連親如手足之胞兄、姐及同居人均不知悉伊罹有該病症,足見伊所罹上開病情,顯係一般人自外觀上無從得知者甚明。又被告二人共同毆打被害人臉部,於外觀上既僅造成輕微瘀傷,益見其等二人毆打被害人之出手非重,難認被告二人對毆打被害人臉部可能造成被害人慢性硬腦膜下出血症狀惡化,導致被害人死亡之結果,能有所預見,是被告二人上開所辯,應堪採信。此外,被告二人對簡永隆共同傷害程度,如在健康之常人,不會造成與本案相同之結果乙節,既經前開鑑定報告認定在案,則被告二人右揭共同傷害行為與被害人之死亡結果間,即無相當因果關係可言,自難令被告二人負共同傷害致人於死之罪責。至鑑定人陳明宏雖於偵查中證稱:「簡永隆本來有慢性硬腦膜下血腫,所以與本來健康人之身體狀況不一樣,所以雖然輕打耳光對一般人而言,不會造成很大傷害,但對慢性硬腦膜血腫之人,會造成致死的結果,所以我認為死亡原因與打巴掌有因果關係存在」等語,惟該鑑定人所稱之具有因果關係,乃屬一般生活通念之因果關係,自與法律上所謂之相當因果關係有間,尚難據此為被告不利之認定。從而,被告二人所為,應係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪,公訴意旨認係犯同法第二百七十七條第二項之傷害致死罪,容有誤會。

第14條第1項的判斷才是基於「客觀第三人」的判斷,或者說是「常態性」,倘某種形勢基於「常態」可預見,行為人「按其情節應注意,並能注意,而不注意」,此時本項的目的似乎在於防範採第2項之基準時,行為人恐有缷責之嫌所加諸的「客觀視為」。惟基於行為人刑法,本文認為這樣的條文及判決見解的效果只有「好做事」而非「做好事」,蓋基於「無罪推定」,吾人其不應以條以或所謂的「客觀人之見」即「視為」行為人之見,至多只有「推定」的效果。除非所謂的「按其情節應注意,並能注意,而不注意」已具體化為某種規則,而這些規則是生活的一部分時(當然可能還是有不知法的情形),例如闖紅燈的形勢風險,已有交通規則,而這樣的交通規則已是生活的一部分,此時違反規則的行為才能被「視為」行為人的欠缺注意,此時行為人的責任非「主觀預見」的違反。

綜上,預見可能性的前提係存在一個「當時」客觀存在的條件,這個條件成就之結果,必須是行為人在行為當下能預見但確信其發不發生,客觀第三人的預見是判斷的捷徑(好做事)並非最終的評價(做好事);或者行為人之行為已違反「不成就該條件與相應結果」之注意義務。但以後者認定時,需注意此注意義務於行為人可能確實存在例外。

看除「好做事」的「推定」捷徑,最終的判斷仍需迴歸第17條及第14條規定:


[1]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,107%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c2621%2c20181122%2c1

[2]盧映潔,死亡巴掌,月旦法院教室別冊─刑事法學篇,2011年5月,頁81。

[3]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=NTDM,89%2c%e8%a8%b4%2c319%2c20001206

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
刑法「異」見書
jidca2004@yahoo.com.tw

文章: 332