依刑法第25條規定,已著手於犯罪行為之實行而不遂者,為未遂犯,而未遂犯之處罰,以有特別規定者為限,並得按既遂犯之刑減 輕之。由條文可知,行為人基於「刑法意義」的「惡性」故意而「著手」實行犯罪行為卻「心想事不成」時,如果有特別規定,得處罰,換言之,不處罰為原則,處罰為例外。
從「事後」的「結果」來看,都是未遂的結果,是否表示「行為當下」都具有刑法上處罰的意義?從「行為當下」及「事後結果」二個時間點綜合觀察,未遂其實可以區分,行為當下的行為是可以造成一定的刑法犯罪結果,可是因為其他因素而使得結果未發生,此種的「結果未發生」的「未遂」稱為「可能未遂」,亦即:行為「可能」既遂卻「未遂」。另外一種是,在行為當下就不能發生犯罪之結果,緃使行為人著手實行後,想當然爾的「結果未發生」,這種「結果未發生」的「未遂」稱為「不能未遂」,亦即:行為「不能」既遂想當然爾的心想事不成的「未遂」。
既然從結果來看,未遂的型態可能未遂及不能未遂,那麼第25條第2項基於犯罪結未發生而原則不處罰,但例外可處罰,那麼可處罰的可罰性的理由為何?亦即什麼的因是刑法在評價行為人的行為是需要被處罰的。
從歷史發展的進程來看,對於這個「因」的看法,向來有二種基礎:客觀與主觀。由於是尋找T1的原因,因此,客觀為基礎時,係就行為當下,在客觀上進行評價,至於主觀為基礎時,基於刑罰在於行為刑法而非行為人刑法,因此,評價時,係以主觀為主,客觀為輔。
首先,以客觀為基礎時,係以T1的行為當下,從「客觀」或者說「一般人」的「常態生活經驗下」對行為人的行為進行是否具有刑法上的危險,因而即使結果未遂仍有刑罰的必要。因此,區分成「客觀上有危險」及「客觀上無危險」。以此二種再搭配「可能未遂」與「不能未遂」時,圖解如下。由固可知,具有刑罰意義的包括可能未遂及客觀上有危險卻不能未遂。後者例如行為人朝床掃射,客觀上的掃射行為危險,殊不知床上之人早已死亡,因此從「事後」來看,行為當下的行為雖然具有危險性,卻是一種不可能發生「殺死人」的結果,亦即從事後評價來看即屬「不能未遂」:
其次,從主觀為表客觀為輔的基礎來看,由於未遂的前是是「著手」實行犯罪行為,因此,必須是「主觀上具有惡意」,因此,從主觀來看,這個惡意一定具有危險:
只是「想終歸只是想」,就算有危險,基於不處罰思想的行為刑法,這個主觀危險最終是否應處罰,仍需納入客觀判斷,因此需再併入客觀基礎判斷,綜合評價採用數學的算式:正正得正,正負得負,其中「正」表示有危險,「負」表示無危險:
不過這裡的客觀判斷所使用的訊息並非「一般人」而是「行為人主觀的想法」:
除了用來評價客觀上危險(或者說外顯行為)的基礎,一者採「一般人」,一者採「行為人」外,從抽象結構或者模型來看,不管是以客觀為基礎抑或是主觀為主客觀為輔,二者獲致之結論並無差異,可謂「殊途同歸」,而其結論即為第26條「行為不能發生犯罪之結果,又無危險者,不罰。」的抽象規定:
綜上,第25條及第26條的關係如下: