以下係摘自哲學家費南多.薩巴特於《對與錯的人生邏輯》乙書中第二章《命令、習慣與任性》於《是被迫?還是自由的選擇》乙節[1]的內容:
亞里斯多德……他曾設想過這樣一個例子:一艘船一批重要的貨物,從一個港口駛向另一個港口。在航行中,海上突然颳起了烈的風暴,解殺船隻和水手的唯一辦法,就是把貨物扔下海,因為它雖然重要卻也重。船長提出一個問題:「我應該放棄貨物?還是把它存放在艙底,捱到風暴過去或抵達港口?」當然,如果把貨物扔下海,那是因為他相對寧願這樣也不願甘冒風險,但絕不等於意捨棄它們。事實上,他想要的是把船連同貨物和水手們一達目的地,這是最「適合」他的。可是,在這惡劣的天氣條件下,他更應該保住自己和船員的命,而不管貨物有多重要。唉,真希望沒遇上這該死的風暴!問題是,「落在他身上」的風暴,是選擇的,這是強加的、發生在他身上的,不會因為他的意志而改變。他能選擇的,只有面對威脅時可以採取的行動。如果把貨物扔出船舷,那就是他「願意」這樣,儘管其實他並不「願意」。他想舌下去、他想自救、他想救依賴著他的人、他還想救一整艘船,但又不想放棄貨物這船貨物將會為他帶來的利潤。總歸一句話:他既心有不甘,卻又無可奈何。他肯定不希望自己置身在必須做出這種選擇的難關:到底是損失財物還是丟掉自己和船員的性命但沒有別的辦法,他只能決定留對來說他更想要的、他認為更適合他的。我們可以說他是自由的,因為他確確實實在自己不想遭逢的形勢下有自由選擇的權力。
刑法中,類似的「形勢」很多,難道我們可以因此認定「被害人」「他確確實實在自己不想遭逢的形勢下有自由選擇的權力」?被害人真的是自由的嗎?最高法院 111 年度台上字第 528 號刑事判決[2]的結論與哲學家費南多.薩巴特的結論是「一樣的」,亦即被權勢性交者「未至已違背其意願之程度,而與之為性交」:
刑法第228條第1項之利用權勢性交罪,必須被害人因基於與行為人間特定之支配服從關係,而隱忍屈從於行為人之要求,且未至已違背其意願之程度,而與之為性交者。苟被害人與行為人間不具因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係之受監督、扶助、照護等特定支配服從關係,或雖有該等關係,惟被害人屈從行為人之性交,已至違背其意願之程度者,即屬強制性交罪之範疇,而非成立利用權勢性交罪。所謂「未至已違背其意願之程度」,係指表面上因為行為人未有施以物理或心理上強制力,而不易判斷被害人是否有違反其意願,但就是因為行為人與被害人間存有立法者所擬制之親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係,行為人利用被害人因為受自己監督、扶助、照護之權勢或機會,對之為性交行為,被害人表面上看似同意該行為,實為礙於上述支配服從關係,不得不隱忍曲從,其性自主意思決定仍然處於一定程度之壓抑,立法者因而將之列為同屬違反被害人意願的獨立性侵害之犯罪類型。
本異書並不同意這樣的說法。甲行經大樓走道,突然被強風吹落的冷氣砸死,是「風險」是「意外」,但如果是被人用冷氣砸死,則非「風險」亦非「意外」。本異見書要說的是,二者的形勢的原因並不相同,風險是不可歸責的,遇到了就只能面對,但是面對行為人惡意製造的形勢,本就是可歸責的,因此,即使面對相同的形勢,其解釋上亦應有不同。倘不管形勢是如何被建構的,一律認同「亞里斯多德的船長」的結論,那麼恐嚇取財也是「自由的決定,也就是自願的,擄人勒贖也是「自由的決定,也就是自願的。
綜上,重申本異見書的見解,妨害性自主罪章各罪都是「違反意願」,不同的是「形勢」!
[1]費南多.薩巴特(著),于施洋(譯),對與錯的人生邏輯,漫遊者文化事業股份有限公司,2022年3月,初版12刷-2,頁43-45。
[2]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,111%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c528%2c20220217%2c1